ЕЛЕНА Пловдив ЖОТЕМ

РЕШЕНИЕ от 25.06.2026 г. по опозиция с вх. № 1293294 от 02.10.2014 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 131540 от 28.02.2014 г. (по-нататък „процесната марка“), заявена от „ЕЛЕНА-95“ ЕООД с адрес: ул. „Гоце Делчев“ 9, ПЛОВДИВ 4000, представлявано от представител по индустриална собственост (ПИС) Лусия Йосифова Кесова. Опозицията е подадена от името „Светлина – Иван Станилов“ ЕТ с адрес: ул. „Пере Тошев“ 121, Пловдив (наричан по-нататък „опонент“), чрез ПИС Иван Николов Иванов, на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 (отм.) (съответна на нормата на чл. 52, ал. 1, т. 1 от ЗМГО – нов, обн. в Държавен вестник (ДВ), бр. 98 от 13.12.2019 г.), във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и се основава на по-ранна национална регистрация на марка „ЖОТЕМ JE T'AIME“, словна, с рег. № 86600, заявена на 26.11.2012 г. и регистрирана на 28.10.2013 г. за стоки от класове 16, 29 и 30 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Опозицията е насочена срещу всички стоки, за които търси закрила процесната марка (клас 30 на МКСУ). 2. ПРЕЦЕНКА ЗА ДОПУСТИМОСТ И ФОРМАЛНА РЕДОВНОСТ НА ОПОЗИЦИЯТА Опозицията е допустима и формално редовна, което е установено в съответствие с разпоредбите на ЗМГО и Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по реда на ЗМГО (НРОПРОЗМГО). След размяна на кореспонденция съгласно разпоредбите на чл. 57, ал. 1, 4 и 5 от ЗМГО-нов, както и след двукратното спиране и възобновяване на производството по опозицията, се пристъпва към издаване на настоящото решение. 3. РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ОПОЗИЦИЯТА Опозицията е подадена на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, който забранява регистрацията на марка, идентична или сходна на по-ранна марка, при наличие на идентичност или сходство между стоките и услугите на марките, когато съществува вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по- ранната марка. Кумулативният фактически състав на тази норма изисква наличие на:  по-ранна марка;  идентичност или сходство между стоките/услугите на по-ранната марка и стоките/услугите на процесната марка;  идентичност или сходство между по-ранната марка и процесната марка;  наличие на вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. 3.1. ПО-РАННО ПРАВО От изложените по-горе данни относно марката на опонента е видно, че датата ѝ на заявяване е по-ранна от датата на заявяване на процесната марка – 28.02.2014 г., поради което се налага извод, че е налице по-ранно право по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 от ЗМГО. Следователно, първият елемент на фактическия състав е изпълнен. 3.2. ИДЕНТИЧНОСТ/СХОДСТВО НА СТОКИТЕ Стоките, на които се основава опозицията, са: Клас 16: хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; печатни произведения; материали за подвързване на книги; фотографии; канцеларски принадлежности; канцеларски лепила и лепила за домакински цели; материали за художници; четки за рисуване; пишещи машини и канцеларско оборудване (с изключение на мебели); учебни материали (с изключение на апарати); пластмасови материали за опаковки (които не са включени в други класове); печатарски букви; клишета, рекламни материали от хартия, опаковки за хранителни продукти от хартия и пластмаса, хартиени етикети; Клас 29: месо, риба, птици и дивеч; месни екстракти; консервирани, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри и компоти; яйца, мляко и млечни произведения; хранителни масла и мазнини; захаросани плодове; плодови кори; маслен крем; шоколадово масло с ядки; какаово масло; кокосово масло; плодов чипс. Клас 30: кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно; мед, меласа; мая, бакпулвер; сол, горчица; оцет, сосове (подправки); подправки; лед, твърд карамел. Стоките, срещу които е подадена опозицията, са: Клас 30: тестени изделия, захарни изделия, шоколад и десерти, сладкиши, кексове, торти и бисквити, соленки, бухнали соленки със сирене, готови десерти [на основата на шоколад], готови десерти [сладкарски изделия], готови за ядене пудинги, десерти от нуга, покрита с шоколад, десерти, пудинги, захарни сладкарски изделия, канелени кифлички, кифла (питка) с пълнеж [сладкарски изделия], кифли с конфитюр, кифлички с парченца плодове, кроасани, леки закуски, съдържащи предимно сладкарски изделия, локум, покрит със шоколад, меки тънки кексчета от оризово брашно (gyuhi), млечни сладкиши, немедицински брашнени сладкиши, съдържащи шоколад, немедицински брашнени сладкиши, немедицински брашнени сладки, немедицински брашнени сладкиши, покрити с шоколад, немедицински сладкиши, които имат вкус на мляко, охладени десерти, сладкарски изделия, сладкарски изделия, покрити със шоколад, сладкарски изделия с течен плодов пълнеж, сладкарски изделия с течен алкохолен пълнеж, сладкарски изделия с шоколадов вкус, сладки, сладки оризовки кексчета (мочи-гаши), немедицински сладки с пълнеж, сладкиши, съдържащи желе, сладкиши, съдържащи конфитюр, солени бисквити, солени вафлени бисквити, солени крекери, сухи бисквити с вкус на плодове, тунквани вафли, турски десерти, хранителни продукти, съдържащи шоколад [като основна съставка], шоколадови украси за сладкиши, шоколадово покритие. Анализ на идентичността/сходството: Сходството на стоките и/или услугите не зависи от точно определен, фиксиран брой фактори и критерии, които да притежават еднаква значимост при всички разглеждани 2 казуси. Релевантни фактори при сравняване на стоките и/или услугите са тяхното естество, предназначение, фактът дали са допълващи се, или взаимнозаменяеми и др. (Решение Съда на Европейския съюз (СЕС), С-39/97 “Canon”, параграф 23). По-ранната марка се ползва за закрила за стоки от клас 30, които в най-общ смисъл могат да се определят като базови продукти и съставки за влагане в приготвянето на други храни. От друга страна, стоките от клас 30, за които процесната марка търси закрила, представляват готови за консумация десертни храни. В тази връзка следва да се отчетат принципите, че съставките, използвани за приготвянето на храни, са подкатегория суровини и се третират по същия начин като суровините като цяло. Следователно само фактът, че дадена съставка е необходима за производството на хранителен продукт по принцип не е достатъчен сам по себе си, за да докаже, че стоките са сходни, дори и ако всички те спадат към една и съща обща категория хранителни продукти. Също така обаче, когато съставката може да се счита за основна съставка на приготвеното ястие, сходство съществува само ако стоките имат друг общ относим критерий или други общи относими критерии, по- специално обичаен произход, естество, предназначение или начин на използване. Например в решението по дело Apetito (04/05/2011, T-129/09, Apetito, EU:T:2011:193) Съдът потвърждава констатираното сходство между даден хранителен продукт и готови ястия, съдържащи главно същия хранителен продукт. Няма допълване обаче, просто защото една съставка е необходима за производството/приготвянето на друг хранителен продукт. Допълването важи само за използването на стоки, а не за техния процес на производство. Вземайки предвид гореизложеното, между атакуваните стоки „шоколад; готови десерти [на основата на шоколад]; хранителни продукти, съдържащи шоколад [като основна съставка], шоколадови украси за сладкиши, шоколадово покритие“ и стоката „какао“ от клас 30 на по-ранната марка е налице сходство. Това е така защото какаото е основната суровина и съставка, от която се произвежда шоколадът. Сходството произтича от факта, че шоколадът е преработен продукт, който запазва основните вкусови и ароматни характеристики на какаовите зърна. Посочените стоки са продукти именно на основата на какао, което обуславя тяхното сходно естество и предназначение, като същите могат да бъдат в конкуренция, доколкото биха могли да задоволяват едни и същи хранителни потребности и предпочитания. Следователно могат да съвпадат по производител, краен потребител и канали на разпространение. Аналогична е връзката и между атакуваните стоки „млечни сладкиши“ и стоките на по-ранната марка от клас 29 „млечни произведения“. Тук отново млякото представлява основна и определяща съставка за вида на атакуваните стоки, което води до сходство в тяхното естество, биха могли да произхождат от едни и същи производители и да се разпространяват по общи канали на дистрибуция и места на предлагане. Млечните сладкиши, както и млечните продукти могат да се консумират като десерти или сладки закуски. Те са насочени към едни и същи потребители и се конкурират помежду си. Следователно между тях е налице сходство. Сходни на „млечни произведения“ от клас 29 и „какао“ от клас 30 се явяват и стоките от клас 30 „готови за ядене пудинги; десерти, пудинги“ на заявената марка. Млечните произведения могат да обхващат и „млечен пудинг“, който разкрива сходства с десертните пудинги от клас 30 на МКСУ, които например биха включвали главно десертни пудинги на шоколадова основа. Те биха се намирали в същите секции и хладилни витрини като млечните пудинги, съответно са насочени към същия кръг релевантни потребители. 3 Сходство е налице и между атакуваните стоки „захарни изделия; десерти; готови десерти [сладкарски изделия]; леки закуски, съдържащи предимно сладкарски изделия; охладени десерти; захарни сладкарски изделия; сладкарски изделия; сладкарски изделия, покрити със шоколад; сладкарски изделия с течен плодов пълнеж, сладкарски изделия с течен алкохолен пълнеж, сладкарски изделия с шоколадов вкус; турски десерти“ от клас 30 и стоките от клас 29 на по-ранната марка „млечни произведения“ и стоките „какао; твърд карамел“ от клас 30. Това е така, защото посочените стоки, за които е заявена процесната марка, представляват обобщени категории стоки, които биха могли да включват наред с друго различни видове шоколади, шоколадови бонбони с или без пълнеж, както и десерти на млечна основа или пудинги. Не е необичайно производителите на млечни продукти често да произвеждат сладоледи и десерти на млечна основа и съответно потребителите могат да считат, че тези категории стоки се произвеждат от едни и същи предприятия. От друга страна, какаото включва, наред с друго, горещи какаови напитки, както и какао на прах или смеси от какао на прах, използвани за приготвянето на такива напитки. Сладкарските изделия включват и шоколади, които са продукти на основата на какао. Следователно сравняваните стоки съвпадат по своето естество. Те споделят един и същ търговски произход и съвпадат по целевата си аудитория и каналите за дистрибуция. От друга страна, оспорените стоки от клас 30 „тестени изделия; сладкиши, кексове, торти и бисквити, соленки, бухнали соленки със сирене, канелени кифлички, кифла (питка) с пълнеж [сладкарски изделия], кифли с конфитюр, кифлички с парченца плодове, кроасани, локум, покрит със шоколад, меки тънки кексчета от оризово брашно (gyuhi), немедицински брашнени сладкиши, съдържащи шоколад, немедицински брашнени сладкиши, немедицински брашнени сладки, немедицински брашнени сладкиши, покрити с шоколад, немедицински сладкиши, които имат вкус на мляко, сладки оризовки кексчета (мочи-гаши), сладки, немедицински сладки с пълнеж, сладкиши, съдържащи желе, сладкиши, съдържащи конфитюр, солени бисквити, солени вафлени бисквити, солени крекери, сухи бисквити с вкус на плодове, тунквани вафли“ са несходни на стоките на по-ранната марка от класове 29 и 30. По-ранната марка се ползва със закрила за стоки, които по своя вид и естество представляват суровини/съставки, използвани за готвене/печене. От своя страна, атакуваните стоки са готови продукти, в общия случай тестени изделия, предназначени за незабавна консумация. Както бе посочено и по-горе, самият факт, че един продукт се използва за производството на друг, не е достатъчен сам по себе си, за да покаже, че стоките са сходни, тъй като тяхното естество, предназначение, релевантна публика и канали за дистрибуция могат да бъдат доста различни. Съгласно съдебната практика, суровините, подложени на процес на преобразуване, са съществено различни от готовите продукти, които включват или са обхванати от тези суровини, по отношение на естеството, целта и предназначението. Въпреки че всички те могат да бъдат насочени към широката публика, това е недостатъчно, за да се установи степен на сходство. Те не се продават в едни и същи секции на супермаркетите. Освен това не се произвеждат от едни и същи производители, нито са допълващи се или конкуриращи се стоки. Следователно между тях не е налице сходство. В допълнение следва да се отбележи, че сходство не е налице между стоките „какао“ на по-ранната марка и част от атакуваните стоки, за които е уточнено, че са покрити с шоколад. Шоколадът в случая не е водещ за установяване на сходство, тъй като той не се 4 явява основна и най-значима съставка при производството на стоките, нито е определящ за тяхното естество и вид. Не се установява сходство и по отношение на стоките „десерти от нуга, покрита с шоколад“ и стоките на по-ранната марка от класове 29 и 30. Нугата обозначава доста голям диапазон от сладкиши, като общото между всички тях е, че те са сладки десерти, направени на основата на семена, слепени от сладка паста. Предвид което, посочените стоки имат различно естество от това на стоките на по-ранната марка, обикновено не се предлагат от едни и същи производители и се предлагат на различни места в търговските обекти за хранителни стоки. Не се установява сходство и при сравнението на атакуваните стоки от клас 30 със стоките от клас 16 на по-ранната марка. Стоките от клас 16, за които се ползва със закрила противопоставена марка, представляват главно хартия, картон и стоки от тези материали, печатни произведения, опаковки, както и канцеларски изделия и оборудване. Те нямат релевантни за установяване на сходство допирни точки със стоките от клас 30, представляващи в най-общ смисъл хранителни стоки, сладкарски изделия. Също така и по- конкретно във връзка със стоките опаковки, обстоятелството, че продуктите може да са опаковани преди продажба, не е релевантен критерий за сходство. Тяхното естество, предназначение и методи на употреба са различни. Те не съвпадат по отношение на производителя/доставчика и не споделят едни и същи канали за дистрибуция. Освен това тези стоки не са нито допълващи се, нито конкурентни и са насочени към различни крайни потребители. 3.3. ИДЕНТИЧНОСТ/СХОДСТВО НА ЗНАЦИТЕ 3.3.1 Отличителни и доминиращи елементи Вероятността за объркване трябва да бъде преценявана в цялост, като се вземат предвид всички отнасящи се към случая фактори. Тази преценка, що се отнася до визуалното, фонетично или смислово сходство между марките, трябва да се основава на цялостното впечатление от марките, като се държи сметка, по-специално, на отличителните и доминиращи елементи. Под „отличителен“ елемент се разбира този елемент, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от идентичните или сходни стоки и/или услуги на други лица. „Доминиращ“ елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент невинаги е отличителен, както и обратното. 5 По-ранна марка Марка, срещу която е подадена опозицията ЖОТЕМ JE T'AIME Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката. Следва също така да се има предвид, че понятието за доминиращ елемент обикновено се свързва с визуалното въздействие на елементите на знака, т.е. това понятие се използва основно в смисъл на „визуално изпъкващ“ елемент. Доминиращият характер на даден елемент на знака се определя предимно въз основа на неговото местоположение, мащаб, размери и/или използването на цветове, доколкото те влияят върху неговото визуално въздействие. По-ранната марка е словна, поради което няма доминиращ елемент, а отличителността ѝ се носи от нейните словни елементи. Процесната марка е комбинация от словни и фигуративни елементи. Състои се от словните елементи ЕЛЕНА Пловдив ЖОТЕМ, разположени един под друг. Елементът ЕЛЕНА е изписан със специфичен шрифт, който не се различава съществено от стандартния, в бял цвят, разположен на върху стилизирана червена лента. Под него в бял цвят и дребен стандартен шрифт върху червен правоъгълник е поместен словният елемент Пловдив. Непосредствено под него с главни букви в стандартен шрифт и черен цвят е разположен словният елемент ЖОТЕМ, изписан с голям по размер стандартен шрифт. Всички елементи са разположени на жълт фон под формата на правоъгълник. Предвид композиционното и графично оформление на знака не може еднозначно да бъде определен доминиращ елемент. Отличителни за знака се явяват словните елементи ЕЛЕНА и ЖОТЕМ, тъй като не се свързват с конкретни характеристики на стоките, за които марката е заявена. Словният елемент Пловдив би бил възприет като място на произход на стоките, предмет на спора. 3.3.2 Анализ на идентичността/сходството Визуално сходство Словната марка е тази, която се състои изцяло от букви, думи или словосъчетания, изписани в печатни символи с нормален шрифт, без специален графичен елемент. Закрилата, която регистрацията на словната марка предоставя, се прилага за думата, посочена в заявката за регистрация, а не за индивидуалните графични или стилистични характеристики, които е възможно да притежава марката. Следователно е без значение дали словната марка е изобразена с малки или главни букви. Когато се сравняват визуално комбинирана марка със словни елементи и словна марка, е важно дали знаците имат значителен брой букви с едно и също местоположение и дали словният елемент във фигуративния знак е силно стилизиран. Сходство може да се установи въпреки факта, че буквите са графично изобразени в различни шрифтове - в курсив (italic) или удебелен (bold), с главни или малки букви, или в цвят. По принцип, ако еднакви букви са изобразени в еднаква последователност, за да се установи визуално несходство е необходимо разликите в стилизирането да бъдат значителни. По-ранната марка е словна, а използваният в процесната марка шрифт е стандартен или близък до стандартния, респ. е ясно и еднозначно четим. Сравняваните марки съдържат думата ЖОТЕМ, която заема начална позиция в по- ранната марка и която е ясно забележима в процесната марка, предвид големия си размер и открояването на черните ѝ букви на жълтия фон. 6 Марките се различават по останалите си елементи – допълнителни словни елементи ЕЛЕНА и Пловдив, както и специфично графично оформление при процесната марка, както и втори словен елемент „JE T'AIME“ при по-ранната марка. Разликите между знаците обаче не са достатъчни, за да се избегне сходното им визуално въздействие, дължащо се на общия за марките елемент ЖОТЕМ, който е ясно забележим и привличащ вниманието. Изложеното налага извод, че между марките е налице визуално сходство от степен, която е близка до средната. Фонетично сходство Фонетичното сходство се определя от дължината на думите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на знака. По-ранната марка ще се произнесе от потребителите ЖОТЕМ, доколкото втората част от знака е фонетичен еквивалент на първия словен елемент, изписан на френски език, и е малко вероятно потребителите да произнесат и двата. Процесната марка ще се произнесе ЕЛЕНА ПЛОВДИВ ЖОТЕМ или ЕЛЕНА ЖОТЕМ. В случая има голяма вероятност словният елемент Пловдив да не бъде произнесен поради факта, че ще бъде възприет като място на произход на стоките и е неотличителен, както и отчитайки второстепенната му позиция в знака и изписването му с много по-дребен шрифт от останалите словни елементи. По принцип всички елементи на знаците подлежат на анализ на фонетичното сходство, но в определени случаи при изговаряне на дадена марка потребителите пропускат някои словни елементи, които не са лесно забележими или се възприемат като второстепенни елементи в състава на знака. Също така описателните елементи обикновено не се произнасят. Ако атакуваната марка бъде произнесена в съответствие с тези принципи само като ЕЛЕНА ЖОТЕМ, между марките ще е налице фонетично сходство поне от средна степен. В случай че бъдат произнесени всички словни елементи на процесната марка, между сравняваните марки ще е налице фонетично сходство от степен, която е по-ниска от средната. Смислово сходство Семантичното съдържание на една марка е това, което тя означава, представата, която поражда. По отношение на анализа на смисловото сходство следва да бъде отбелязано, че два знака са смислово идентични или сходни, когато те се възприемат като имащи еднакво или аналогично семантично значение. По-ранната марка съдържа познатия френския израз „JE T'AIME“ със значение на „обичам те“ и неговия фонетичен еквивалент „ЖОТЕМ“. Макар изписаната на кирилица дума „ЖОТЕМ“ да няма значение в българския език, то предвид използването ѝ съвместно с френския израз и нейната фонетика сама по себе си, ще бъде разпозната от потребителите със съответното значение – „обичам те“. Следва да се отбележи, че предвид популярността на френския израз може да се приеме, че дори за голяма част от потребителите, които не владеят френски език и биха изпитали затруднения в разчитането му на латиница, знакът, възприет в цялост, ще бъде свързан със смисъла „обичам те“. Аналогично словният елемент ЖОТЕМ в процесната марка, рефериращ фонетично към френския израз, ще бъде възприет от потребителите със същото значение. Думата ЕЛЕНА ще се възприеме от потребителите в България като име на жена, а думата Пловдив ще се разбере като името на втория по големи град в България, поради което ще бъде възприет като място на произход на стоките. 7 Изложеното налага извод, че между марките е налице смислово сходство, доколкото извикват представа за обич/обичане и се свързват с концепцията за любов, привързаност и топли чувства. 3.4. ОТЛИЧИТЕЛЕН ХАРАКТЕР НА ПО-РАННАТА МАРКА Отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, който следва да се отчита при преценката за вероятност за объркване. Съдът на Европейския съюз (СЕС) изрично е постановил, че колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване (Решение СЕС, С-251/95 „Sabel”, параграф 24). Във връзка с това, за да се дефинира степента на отличителност на марката и съответно да бъде определено дали тя притежава висока степен на отличителност, следва да се извърши обща преценка относно наличието, респ. отсъствието на по-голяма или по-малка способност на марката да идентифицира стоките и/или услугите, за които се отнася, като произхождащи от определено лице, като по този начин ги отличи от тези на другите лица (Решение СЕС, С- 342/97 „Lloyd”, параграф 22). Опонентът не е претендирал и не е представил доказателства, че по-ранната марка притежава повишена отличителност или че се ползва с известност, вследствие на дългогодишно използване и рекламиране, поради което отличителността ѝ ще отговаря на присъщата. Предвид изложеното в извършения до момента анализ на знаците, степента на присъща отличителност на по-ранната марка е нормална. 3.5. РЕЛЕВАНТНИ ПОТРЕБИТЕЛИ – СТЕПЕН НА ВНИМАНИЕ Съгласно Съда на Европейския съюз (СЕС) средният потребител се счита за сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си на покупка, като не трябва да се забравя фактът, че нивото на внимание се променя в зависимост от съответната категория стоки и/или услуги (Решение СЕС, С-342/97 „Lloyd”, параграф 26). Същевременно трябва да се държи сметка и за факта, че средният потребител не винаги има възможност за директно сравнение между марките, поради което трябва да се довери на несъвършеното изображение, запазило се в паметта му (Решение СЕС, С-342/97 „Lloyd”, параграф 26). Посоченото определение на категорията „среден потребител” може да се интерпретира и в контекста на понятието „делови кръгове” („бизнес потребители”). Относно деловите кръгове понятията „сравнително добре информиран”, „умерено наблюдателен” и „внимателен при избора си на покупка” често означават по-висока степен на проявление на изброените фактори в сравнение с това при средния потребител. В настоящия случай, стоките от клас 29 и 30, за които бе установено сходство, представляват бързооборотни храни за ежедневна консумация, които се предлагат на относително ниски цени. Те са насочени към масовия краен потребител, който с оглед на естеството на стоките рядко прави избора си след предварително проучване или консултация. Поради това, степента на внимание на потребителите следва да се определи като варираща от по-ниска до средна. 8 3.6. ЦЯЛОСТНА ОЦЕНКА НА ФАКТИТЕ И ОБСТОЯТЕЛСТВАТА, ИЗВОД ЗА ВЕРОЯТНОСТ ЗА ОБЪРКВАНЕ, ДРУГИ АРГУМЕНТИ Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (решение СЕС, С-39/97, „Canon”, § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка, степен на отличителност на по-ранната марка, степен на сходство на стоките и/или услугите, релевантен кръг потребители, начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.), степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара, връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (решение Съда на ЕС (СЕС), С-251/95, „Sabel”, § 22). Съгласно практиката на СЕС, при преценката на вероятността за объркване трябва да се има предвид, че сходството на марките и сходството на стоките са взаимно зависими, като по-ниската степен на сходство на стоките може да се компенсира от по-високата степен на сходство на марките и обратното (Решение СЕС, С-39/97 „Canon”, § 17). В т. 3.2. беше установено, че част от стоките от клас 30 на процесната марка са сходни на стоките от класове 29 и 30 на по-ранната марка. По отношение на друга част от стоките от клас 30 на процесната марка не се установи наличие на идентичност или сходство със стоките на по-ранната марка. Сравнението на марките показа, че между тях е налице визуално, фонетично и смислово сходство, дължащо се на общия за марките отличителен словен елемент ЖОТЕМ. По принцип се приема, че смисловата идентичност или сходство увеличава степента на цялостно сходство между марките и е значим фактор при общата преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите. В конкретния казус между сравняваните знаци е налице смислово сходство, доколкото създават представа за обич/обичане и предизвикват асоциация за любов, привързаност и топли чувства. В случая словният елемент JE T'AIME, съответно неговия фонетичен еквивалент ЖОТЕМ, ще бъде възприет от потребителите с конкретно определено и ясно смислово значение – „обичам те“ и концепцията за любов. Дори да се приеме, че част от релевантните потребители нямат задълбочени познания по френски език, то изразът JE T'AIME, и в частност неговия фонетичен еквивалент ЖОТЕМ, със съответното значение „обичам те“, е популярен и сред голяма част от потребителите, които не говорят свободно френски език и ще бъде разбран от тях. В случая съставът счита, че различията между знаците не са способни да преодолеят сходството помежду им, респ. да ги разграничат по ясен, категоричен и безусловен начин в съзнанието на потребителите. Дори и да се приеме, че потребителите ще избегнат прякото объркване, то е важно да се отбележи, че съществува вероятност от непряко объркване на потребителите. Най-общо вероятността за непряко объркване (вероятност за асоцииране) представлява объркване, но не по отношение на сравняваните марки, а във връзка с техния произход. Съдът на Европейския съюз (СЕС) е изяснил, че концепцията за вероятността за асоцииране не е алтернатива на вероятността за объркване, а служи за определяне на нейния обхват (Решение СЕС, С-251/95 „Sabel”, параграф 18). Според СЕС марката трябва да гарантира, че означените с нея стоки и/или услуги са създадени под контрола на едно единствено предприятие, което отговаря за тяхното качество. Съответно, рискът релевантният кръг потребители да повярва, че въпросните 9 стоки и/или услуги произхождат от същото или от икономически свързани предприятия, представлява вероятност за объркване (Решение СЕС, С-39/97 „Canon”, параграф 29). В случая дори релевантният кръг потребители да е в състояние да направи разлика между процесната марка и по-ранната марка, поради визуалните, фонетични и смислови прилики между знаците може да повярва, че означените с тях сходни стоки произхождат от едно и също или от икономически свързани лица. Воден от горното, опозиционният състав стига до извод, че в резултат на сходството между част от стоките от клас 30 на процесната марка и стоките от класове 29 и 30 на по- ранната марка, и сходството между марките, в случая е налице вероятност за непряко объркване на потребителите. Установеното от фактическа и правна страна налага извод, че кумулативният фактически състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е изпълнен, респ. опозицията е частично основателна и регистрацията на процесната марка следва да бъде отказана за стоките от клас 30 на МКСУ, срещу които е подадена опозицията и по отношение на които беше установено наличие на сходство, подробно изброени по-горе в т. 3.2. По отношение на останалите стоки от клас 30 на МКСУ на процесната марка, подробно изброени по-горе в т. 3.2., кумулативният фактически състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО не е изпълнен, поради липсата на идентичност или сходство между тях и стоките на по-ранната марка, респ. опозицията в тази ѝ част следва да бъде оставена без уважение. Въз основа на гореизложеното и на основание чл. 57, ал. 9, т. 1 и 2 от ЗМГО, във връзка с § 5, ал. 1 от Преходните и Заключителни разпоредби към ЗМГО, опозиционният състав РЕШИ: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ опозиция с вх. № 1293294 от 02.10.2014 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 131540 от 28.02.2014 г., по отношение на следните стоки от клас 30 на МКСУ: тестени изделия, сладкиши, кексове, торти и бисквити, соленки, бухнали соленки със сирене, десерти от нуга, покрита с шоколад, канелени кифлички, кифла (питка) с пълнеж [сладкарски изделия], кифли с конфитюр, кифлички с парченца плодове, кроасани, локум, покрит със шоколад, меки тънки кексчета от оризово брашно (gyuhi), немедицински брашнени сладкиши, съдържащи шоколад, немедицински брашнени сладкиши, немедицински брашнени сладки, немедицински брашнени сладкиши, покрити с шоколад, немедицински сладкиши, които имат вкус на мляко, сладки, сладки оризовки кексчета (мочи-гаши), немедицински сладки с пълнеж, сладкиши, съдържащи желе, сладкиши, съдържащи конфитюр, солени бисквити, солени вафлени бисквити, солени крекери, сухи бисквити с вкус на плодове, тунквани вафли. ОТКАЗВА регистрацията на марка с вх. № 131540 от 28.02.2014 г., за следните стоки от клас 30 на МКСУ: шоколад, готови десерти [на основата на шоколад], хранителни продукти, съдържащи шоколад [като основна съставка], шоколадови украси за сладкиши, шоколадово покритие, млечни сладкиши, готови за ядене 10 пудинги, десерти, пудинги, захарни изделия, десерти, готови десерти [сладкарски изделия], леки закуски, съдържащи предимно сладкарски изделия, охладени десерти, захарни сладкарски изделия, сладкарски изделия, сладкарски изделия, покрити със шоколад, сладкарски изделия с течен плодов пълнеж, сладкарски изделия с течен алкохолен пълнеж, сладкарски изделия с шоколадов вкус, турски десерти. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗМГО решението може да се обжалва пред Патентно ведомство в двумесечен срок от датата на съобщаването му. ПРЕДСЕДАТЕЛ НА СЪСТАВА: X Държавен експерт от ЕОМГО И ЧЛЕНОВЕ: X 1. X 2. 11