Здраве без рецепта

РЕШЕНИЕ от 05.08.2026 г. по опозиция с вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г. срещу регистрацията на марка , вх. № 161257 от 12.01.2021 г. (по-нататък „процесната марка“), заявена от ALKALOID AD Skopje, с адрес: blvd. Aleksandar Makedonski 12, Skopje 1000, Република Северна Македония (наричан по-нататък „заявител“), представлявано от Съдружие на представители по индустриална собственост (СПИС) – „IP Consulting“ , ПИС Иван Иванов и ПИС Аглика Иванова. 1. СЪЩНОСТ НА ОПОЗИЦИЯТА Опозицията е подадена от АРОМА КОЗМЕТИКС АД (по-нататък „опонент“), с адрес: ул. „Кирил Благоев“ № 12, гр. София 1271, представлявано от ПИС Милена Любенова Георгиева-Табакова, на основание чл. 52, ал. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2, както и във връзка с чл. 12, ал. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Опонентът обосновава правния си интерес с факта, че е притежател на следните по- ранни национални регистрации на марки: - „Здраве“, словна, с рег. № 45754, регистрирана на 14.10.2003 г. за стоки от клас 3 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). С решение № РС-192- [1] от 15.11.2023 г., потвърдено от АССГ, марката е частично отменена; - , с рег. № 96692, регистрирана на 27.02.2017 г. за стоки и услуги от класове 3, 5 и 44 на МКСУ; - , с рег. № 96693, регистрирана на 27.02.2017 г. за стоки и услуги от класове 3, 5 и 44 на МКСУ; - „ЗДРАВЕ ЗА ЦЯЛ ЖИВОТ“, словна, с рег. № 82174, регистрирана на 29.09.2012 г. за стоки и услуги от класове 3 и 35 на МКСУ. С решение № РС-191-[1] от 15.11.2023 г. марката е отменена изцяло. Опонентът претендира, че по-ранната марка „Здраве“, словна, с рег. № 45754 се полза с известност на територията на Република България към 12.08.2020 г., за стоките от клас 3 парфюмерия; козметика, сапуни, етерични масла, средства за хигиена на устната кухина. Опозицията е насочена срещу част от заявените стоки и услуги, по-специално тези в класове 5 и 35 на МКСУ. 2. ПРЕЦЕНКА ЗА ДОПУСТИМОСТ И ФОРМАЛНА РЕДОВНОСТ НА ОПОЗИЦИЯТА Опозицията е допустима и формално редовна, което е установено в съответствие с разпоредбите на ЗМГО и Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по реда на ЗМГО (НРОПРОЗМГО). На страните е предоставен срок за споразумение, а след изтичането му е разменена кореспонденция, в съответствие с чл. 57, ал. 4 , 5 и 6 от ЗМГО. След извършена служебна проверка е установено, че са образувани производства по подадени искания за отмяна на регистрациите на по-ранните марки „Здраве“, словна, с рег. № 45754 и марка „ЗДРАВЕ ЗА ЦЯЛ ЖИВОТ“, словна, с рег. № 82174. Във връзка с това на 31.05.2022 г. е издадено решение за спиране на производството по опозицията. След влизане в сила на решения по исканията за отмяна на по-ранните марки, с които по-ранната марка рег. № 45754 е отменена частично, а марка рег. № 82174 - изцяло, производството по опозицията е възобновено. Предвид отмяната на марка рег. № 82174, тя ще отпадне от анализа по-долу. 3. РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ОПОЗИЦИЯТА 3.1. РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ОПОЗИЦИЯТА ПО ЧЛ.12, АЛ.1, Т.2 ЗМГО Опозицията е подадена на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, който забранява регистрацията на марка, идентична или сходна на по-ранна марка, при наличие на идентичност или сходство между стоките и услугите на марките, когато съществува вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по- ранната марка. Кумулативният фактически състав на тази норма изисква наличие на: - по-ранна марка; - идентичност или сходство между стоките/услугите на по-ранната марка и стоките/услугите на процесната марка; - идентичност или сходство между по-ранната марка и процесната марка; - наличие на вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. В настоящия случай опонентът е основал опозицията си на по-ранни национални марки с дати на заявяване, съответно - 11.02.2002 г. и 02.03.2016 г., които са предхождащи датата на заявяване на процесната – 12.01.2021 г. От изложеното следва, че първият от кумулативно изискуемите елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, е налице. 3.1.1. ИДЕНТИЧНОСТ/СХОДСТВО НА СТОКИТЕ/УСЛУГИТЕ Стоките и услугите, за които са получили закрила по-ранните марки са: Марка рег.№ 45754 Клас 3: козметика, сапуни; Марки рег.№ 96692 и № 96693 Клас 3: препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия; етерични масла; козметика; стр. 2 / от 23 козметични кремове; козметични препарати за отслабване; кърпички, импрегнирани с почистващ препарат; лосиони за козметични цели; лосиони за коса; шампоани; балсами за коса; балсами, с изключение на тези за медицински цели; средства за почистване на зъби; Клас 5: фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за медицински цели; диетични добавки за хора и животни; бебешки храни; бебешки пелени; превързочни материали; дезинфектанти; дезодоранти за облекло и текстил; лосиони за фармацевтични цели; мехлеми за медицински цели; медицински препарати за отслабване; масажни мехлеми или масла; медицински препарати, стимулиращи растежа на косата; мехлеми за слънчево изгаряне; Клас 44: SPA услуги, ароматотерапия, услуги на салони за красота; Стоките/услугите, срещу които е подадена опозицията, са: Клас 5: фармацевтични препарати; медицински препарати; лекарства за медицински цели; диетични храни и вещества, пригодени за медицинска употреба; диетични добавки за хора; минерални хранителни добавки; витаминни препарати и хранителни добавки, състоящи се от витамини; диетични препарати за деца; капки за нос за медицински цели; назални спрейове за медицински цели; деконгестантни назални спрейове; хранителни добавки, състоящи се от аминокиселини; аналгетици; лечебен чай; билкови чайове за медицински цели; билкови екстракти за медицински цели; сиропи за фармацевтични цели; разтвори за контактни лещи; препарати за почистване на контактни лещи; Клас 35: реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги; услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати; Анализ на идентичността/сходството: Сходството на стоките и/или услугите не зависи от точно определен, фиксиран брой фактори и критерии, които да притежават еднаква значимост при всички разглеждани казуси. Релевантни фактори при сравняване на стоките и/или услугите са тяхното естество, предназначение, фактът дали са допълващи се, или взаимозаменяеми, и др. (Решение Съда на Европейския съюз (СЕС), С-39/97 „Canon”, параграф 23). Допълнителни фактори могат да бъдат: канали на разпространение, съответен кръг потребители, обичайният произход на стоките/услугите. Нужно е да се подчертае, че когато списъкът със стоки/услуги на по-ранната марка включва общо указание или широка категория, която обхваща стоките/услугите на оспорваната марка в тяхната цялост, сравняваните стоки или услуги се приемат за идентични (17/01/2012, T-522/10, Hell, EU:T:2012:9, § 36). Също така, ако посочените в по-ранната марка стоки/услуги са обхванати от общо означение или широка категория, използвана в оспорваната марка, тези стоки/услуги отново се считат за идентични, тъй като съставът не може служебно да ограничи по- широката категория на атакуваните стоки или услуги (07/09/2006, T-133/05, Pam-Pim’s Baby-Prop, EU:T:2006:247, § 29). Клас 5 Атакуваните стоки от класа фармацевтични препарати; медицински препарати; лекарства за медицински цели; диетични храни и вещества, пригодени за медицинска употреба; диетични добавки за хора; диетични препарати за деца са идентични на стр. 3 / от 23 стоките фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; диетични храни и вещества за медицински цели, за които имат регистрация по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693, тъй като са заявени с идентични или синонимни термини или се отнасят като част към цяло. Оспорените стоки минерални хранителни добавки; витаминни препарати и хранителни добавки, състоящи се от витамини; хранителни добавки, състоящи се от аминокиселини и стоките на по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693 диетични добавки за хора и животни са идентични , доколкото се припокриват. Процесните стоки капки за нос за медицински цели; назални спрейове за медицински цели; деконгестантни назални спрейове; аналгетици; лечебен чай; билкови чайове за медицински цели; билкови екстракти за медицински цели; сиропи за фармацевтични цели се включват в обобщените категории стоки фармацевтични, медицински и ветеринарни препарат, за които се ползват със закрила по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693. По тази причина се определят като идентични. Атакуваните стоки разтвори за контактни лещи; препарати за почистване на контактни лещи, по своята същност са дезинфектанти, което ги прави идентични на едноименните стоки, покривани от по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693. Като обобщение може да се каже, че всички оспорени стоки от класа са идентични на стоките, за които се ползват със закрила по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693. Между атакуваните стоки разтвори за контактни лещи; препарати за почистване на контактни лещи, които по своята същност са препарати за почистване и дезинфекциране и стоката сапуни от клас 3 на по-ранната марка рег. № 45754 е налице сходство в ниска степен. На практика сравняваните стоки имат едно и също предназначение – да почистват и дезинфекцират и могат да съвпаднат в канали на разпространение – аптеки, дрогерии. Оспорените стоки фармацевтични препарати; медицински препарати; лекарства за медицински цели; лечебен чай; билкови чайове за медицински цели; билкови екстракти за медицински цели; сиропи за фармацевтични цели; са сходни в ниска степен на стоката козметика от клас 3 на по-ранната марка рег. № 45754, доколкото (наред с други) препаратите могат да включват и такива с дерматологична насоченост. Сравняваните стоки могат да попаднат в едни и същи търговски канали, могат и да се конкурират. Що се отнася до атакуваните диетични храни и вещества, пригодени за медицинска употреба; диетични добавки за хора; минерални хранителни добавки; витаминни препарати и хранителни добавки, състоящи се от витамини; диетични препарати за деца; хранителни добавки, състоящи се от аминокиселини, то и между тях и стоката козметика от клас 3 на по-ранната марка рег. № 45754, е налице сходство в ниска степен, тъй като някои хранителни добавки се използват с цел подобряване на външния вид („за здрава кожа, коса и нокти“), което ги доближава до целта на козметиката. По аналогия с горното, сравняваните стоки могат да се разпространяват в едни и същи търговски канали, могат да се конкурират и/или допълват. Между оспорените стоки от класа капки за нос за медицински цели; назални спрейове за медицински цели; деконгестантни назални спрейове; аналгетици; и стоките, за които се ползва със закрила по-ранната марка рег. № 45754 не е налице сходство или идентичност, тъй като единствения критерий, в който могат да съвпадат са търговските пътища, а във всички останали критерии за сходство сравняваните стоки се различават. Клас 35 По принцип, услугите по продажби на едро и дребно на конкретни специфични стоки са сходни в ниска степен на същите тези стоки (Решение от 05/10/2011, T-421/10, Rosalia de Castro, параграф 33). Въпреки че естеството, предназначението и начина на използване на тези стоки и услуги не са еднакви, трябва да бъде отбелязано, че между тях стр. 4 / от 23 има сходство. То се дължи на факта, че стоките и услугите в този случай са допълващи се и че въпросните услуги като цяло се предлагат на същите места, на които се предлагат за продажба и стоките. Освен това, те са насочени към едни и същи потребители. За да се стигне до извод за наличие на сходство, стоките, предмет на услугите за продажба и конкретните стоки, с които се сравняват, трябва да бъдат идентични, т.е., те трябва да бъдат точно същите стоки или да попадат по своя обичаен смисъл в по-общата категория стоки, предмет на услугите за продажби, какъвто е настоящият случай. В случая по-ранните марки рег. №№ 96692 и 96693 са получили зарила за стоки от клас 5 представляващи фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати. Оспорените услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати, имат за предмет точно тези стоки. Следователно помежду им е налице сходство в средна степен. Атакуваните услуги реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа не са идентични или сходни на стоките и услугите от класове 3, 5 и 44, за които се ползват със закрила по-ранните марки. Никакви стоки не са свързани или допълващи се с извършването на рекламни услуги за трети лица, дори ако въпросните стоки са обект на рекламата, тъй като естеството на рекламните услуги е коренно различно от производството на стоки. Рекламните услуги се състоят от предоставяне на съдействие при продажба на стоки и услуги чрез популяризиране на тяхното пускане на пазара и/или продажба, или засилване на позицията на клиента на пазара и придобиване на конкурентно предимство чрез публичност. За да се постигне тази цел, могат да се използват много различни средства и продукти. Тези услуги се предоставят от специализирани дружества, които проучват нуждите на техните клиенти и предоставят цялата необходима информация и съвети относно маркетинга на техните стоки и услуги, като създават индивидуална стратегия относно рекламирането на техните стоки и услуги посредством вестници, уебсайтове, видеоклипове, интернет и др. Струва си да се спомене, че естеството и предназначението на рекламните услуги са фундаментално различни от производството на стоки или от предоставянето на много други услуги. Следователно, рекламата като цяло е несходна с рекламираните стоки и услуги. Оспорените услуги управление на бизнес; бизнес администрация; също не са идентични ли сходни на стоките и услугите покривани от по-ранните марки. Услугите по управление на бизнес включват широк спектър от дейности, насочени към подпомагането, организацията, управлението и администрирането на търговската дейност на дадено предприятие. Услугите за бизнес мениджмънт са предназначени да помогнат на компаниите да управляват бизнеса си, като определят стратегията и/или посоката на компанията. Те включват дейности, свързани с управлението на компания, като например контрол, ръководство, наблюдение, организиране и планиране. Обикновено се предоставят от компании, специализирани в тази специфична област, като например бизнес консултанти. Те събират информация и предоставят инструменти и експертиза, за да позволят на своите клиенти да осъществяват дейността си или да предоставят на бизнеса необходимата подкрепа за придобиване, развитие и разширяване на пазарния им дял. Примери за бизнес мениджмънт са бизнес проучвания и оценки, анализи на разходите и цените и организационни консултации, тъй като всички те са предназначени да помогнат със стратегията на търговско предприятие. Тези услуги включват също всяка „консултантска“, „съветническа“ и „помощна“ дейност, която може да бъде полезна при управлението на бизнес, като например как ефективно да се разпределят финансови и човешки ресурси, да се подобри производителността, да се увеличи пазарният дял, да се работи с конкурентите, да се намалят данъчните задължения, да се разработват нови продукти, да се комуникира с обществеността, да се извършва маркетинг, да се проучат потребителските тенденции и да се лансират нови продукти; как да се създаде корпоративна идентичност и др. стр. 5 / от 23 Процесните административни офис услуги също не са идентични или сходни на стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранните марки. Офис функциите обхващат услуги, насочени към изпълнение на ежедневни операции, необходими за бизнеса за постигане на неговата търговска цел. Те обхващат главно дейности, типични за секретарските услуги, например стенография и писане на компютър или машина, както и помощни услуги, например наемането на офис машини и оборудване. Атакуваните предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги са част от дейностите, свързани с действителната продажба на стоки. Такива услуги често се предоставят от самия търговец на дребно на информационно гише или гише за обслужване на клиенти в търговски обект или чрез специален раздел в онлайн магазин. Доколкото оспорените услуги не са обвързани с предоставянето на информация за конкретен вид стоки и услуги, те не са идентични или сходни на стоките и услугите, за които са регистрирани по-ранните марки. Сравняваните стоки и услуги имат различно естество и предназначение, насочени са към различни потребителски кръгове, предлагат се от дружества с различен предмет на дейност, не се допълват и не са в конкуренция. Също така тези стоки и услуги се предлагат в различни търговски канали. 3.1.2. ИДЕНТИЧНОСТ/СХОДСТВО НА ЗНАЦИТЕ 3.1.2.1. Отличителни и доминиращи елементи: Вероятността за объркване трябва да бъде преценявана в цялост, като се вземат предвид всички отнасящи се към случая фактори. Тази преценка, що се отнася до визуалното, фонетично или смислово сходство между марките, трябва да се основава на цялостното впечатление от марките, като се държи сметка, по-специално, на отличителните и доминиращи елементи. Под „отличителен” елемент се разбира този елемент, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от идентичните и/или сходни стоки/услуги на други лица. стр. 6 / от 23 По-ранни марки Марка, срещу която е подадена опозицията Марка рег. № 45754 ЗДРАВЕ Марка рег. № 96692 Марка рег. № 96693 „Доминиращ” елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите. Доминиращият елемент не винаги е отличителен, както и обратното. Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращи елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката. И при трите по-ранни марки отличителен е словният елемент „Здраве“/„Zdrave”. При по-ранната марка рег. №45754, която е словна, няма доминиращ елемент, а при двете комбинирани (рег. №№ 96692 и 96693) словният елемент е и визуално доминиращ, доколкото е разположен на преден план, а тъмно синият овал, с неправилна форма се възприема като фон. Тук следва да се отбележи, че думата „здраве“ е смислово свързана, без да е пряко описателна, със стоките и услугите от класове 3, 5 и 44, доколкото се асоциира с постигането на добро „Здраве“, в следствие употребата им. При атакуваната марка доминиращ и отличителен е целият смислово свързан израз „Здраве без рецепта“, тъй като при комбинираните марки словният компонент на знака обикновено има по-силно въздействие върху потребителя, отколкото фигуративният компонент. Това се дължи на факта, че потребителите не са склонни да анализират знаците и по-лесно назовават въпросните знаци чрез техните словни елементи, отколкото описвайки техните фигуративни елементи (Решение по дело № T-312/03, Selenium-Ace, от 14/07/2005, точка 37; Решение по дело № R 0233/2011-4, Best Tone, от 19/12/2011, точка 24; Решение по дело № R 0053/2011-5, Jumbo, от 13/12/2011, точка 59). При разглеждане на израза „Здраве без рецепта“ се установява, че той се състои условно от две части –думата „здраве“ и поясняващо словосъчетание „без рецепта“. В случая словосъчетанието „без рецепта“ служи като указание, че не е нужна рецепта за постигането на здраве, при използването на стоките/услугите, предлагани под марката. По тази причина сам по себе си изразът „без рецепта“ е лишен от отличителност. По отношение на думата „здраве“ е валидно гореизложеното за по-ранните марки, а именно – поради асоциативна връзка със стоките от клас 5 и част от услугите от клас 35, които са свързани с фармация, нейната отличителност е по-ниска от нормалната. От изложеното следва, че отличителността на целия израз е по-ниска от нормалната. Наред с това, що се отнася до фигуративните елементи те имат ниска или липсваща отличителност. представлява бяла окръжност, която е банална геометрична фигура и поради това е лишена от отличителност, а компонентът не се възприема като самостоятелен фигуративен елемент със собствено значение, а като декоративен и допълнение на словните. стр. 7 / от 23 3.1.2.2 Анализ на идентичността/сходството: Като цяло, общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на процесната и по-ранната марка трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т.е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, „Sabel”, параграф 23). Визуално сходство: между марките е налице визуално сходство. При визуалното сравняване на словна и комбинирана марка се отчита припокриването на буквите/ знаците, от които се състоят словните им елементи. Наличието на идентичен словен елемент „здраве“ (в съставите на оспорения знак и по-ранните марки рег. №№45754 и 96692) е предпоставка за установяването на визуално сходство. Между комбинираните по-ранни марки (рег. №№96692 и 96693) и процесната визуалното сходство се увеличава и от обстоятелството, че и при трите знака е използван син фон, на който са разположени словните елементи, изписани с бели букви. Макар че при по-ранната марка рег. №96692 думата „Здраве“ е изписана със специфичен шрифт, който наподобява ръкописен, словният елемент е ясно и еднозначно четим. При по-ранната марка рег. №96693 словният елемент е изписан с латиница. Поради което при сравнение на думите Zdrave и „Здраве“, се установява, че при тях има съвпадение само в два знака/букви ___А_Е. Това намалява визуалното сходство, но от друга страна използваният син фон, на който са изобразени изписаните с бели букви словните елементи, го увеличават, така че визуалното сходство между знаците в цялост остава в средна степен. Наличието на фигуративни компоненти и словни елементи „без рецепта“, при атакувания знак, които са без аналог при по-ранните, също намаляват визуалното сходство, но не са в състояние да го преодолеят изцяло, доколкото по-ранните марки рег. №№45754 и 96692 и процесната споделят идентичен словен елемент „здраве“. Най-високо е визуалното сходство между по-ранната марка рег. № 96692 и процесната. Фонетично сходство: между марките е налице фонетично сходство. По-ранните марки, независимо от начина им на изписване, ще бъдат произнесени като [здраве], а оспорената като [здраве без рецепта]. Наличието на идентична дума „здраве“ е причината знаците да са фонетично сходни. Тук следва да се отбележи, че макар по принцип всички словни елементи да подлежат на фонетично сравнение, в някои случаи потребителите не произнасят марките в цялост. Те могат да пропуснат някои словни елементи, които не са толкова очевидно забележими или които са второстепенни по друг начин в цялостното впечатление, създавано от марката. Езиковата икономия може да е друга причина да се счете, че някои елементи ще се произнасят, докато други ще бъдат пропуснати, особено при по-дълги марки (11/01/2013, T-568/11, interdit de me gronder IDMG, EU:T:2013:5, § 44). В тази връзка, ако потребителите произнесат оспорената марка само като [здраве], а пропуснат уточняващата част [без рецепта], между знаците ще е налице фонетична идентичност. Смислово сходство: между знаците е налице смислово сходство. Семантичното съдържание на една марка е това, което тя означава, представата, която поражда или, когато е фигуративен знак – това, което изобразява. стр. 8 / от 23 Представата, която извикват по-ранните марки е, че продуктите/ услугите, отбелязани с по-ранните марки, носят „Здраве“ или го укрепват. Аналогична представа предизвиква и оспорената марка, като при нея е доуточнено, че това се случва без да е нужна рецепта за целта. Освен семантичната прилика между сравняваните знаци, дължаща се на близката представа която марките предизвикват, заради идентичната дума „здраве“, налице е и концептуално сходство. То е следствие и на използваните цветове при по-ранните комбинирани знаци и при процесния знак – синьо и бяло. 3.1.3. ОТЛИЧИТЕЛЕН ХАРАКТЕР НА ПО-РАННАТА МАРКА Отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, който следва да се отчита при преценката за вероятност за объркване. Съдът на Европейския съюз (СЕС) изрично е постановил, че колкото по-висока е степента на отличителност на по-ранната марка, толкова по-голяма ще бъде вероятността за объркване (Решение СЕС, С-251/95 „Sabel”, параграф 24). В своя защита заявителят е посочил, че в регистъра фигурират множество марки, които съдържат думата „здраве“ в името си. От това е достигнал до извод, че думата „здраве“ е станала указателен термин. Тук следва да се отбележи, че само по данни от регистъра не може да се заключи, че дадена дума е станала указателна и лишена от отличителност. Нужно е да се представят доказателства за реалното присъствие на пазара, на марки съдържащи съответния термин, тъй като потребителите се срещат с марките в пазарна ситуация, а не информирайки се от регистъра. В случая няма представени такива доказателства. Опонентът е претендирал и е представил доказателства във връзка с претенцията по чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, която ще бъде разгледана по-долу, че по-ранната марка „Здраве“, словна, рег. № 45754 се ползва с известност за всички стоки от клас 3, а именно парфюмерия, козметика, сапуни, етерични масла, средства за хигиена на устната кухина към дата 12.08.2020 г., на територията на Р. България. Доколкото по-ранната марка е била частично отменена, то претенцията за ползване с известност ще бъде разгледана единствено във връзка със стоките козметика, сапуни. Повишената отличителност на по-ранната марка е фактор, който следва да бъде изследван и взет предвид при преценката за наличие на вероятност за объркване. Член 12, ал. 10 от ЗМГО сочи, че когато опозицията е подадена на основание на по- ранна общоизвестна марка или марка, ползваща се с известност, при определяне на известността на по-ранната марка се вземат предвид следните обстоятелства: 1. степен на известност или признаване на марката в съответната част от обществото, която обхваща действителните или потенциалните потребители на стоката или услугата, лицата, заети в съответната разпространителска мрежа, и деловите кръгове, ангажирани с дадените стоки или услуги; 2. продължителност, степен и географска област на използване на марката; 3. продължителност, степен и географска област на публично представяне на марката, в това число рекламиране, разгласяване или излагане на панаири и/или изложби на стоките или услугите, за които се използва марката; 4. данни за успешно прилагане на правото върху марката, ако тя е регистрирана; 5. стойност на марката; 6. други обстоятелства. Трябва да се отбележи, че известността предполага праг на познатост на марката сред потребителите, който се достига само когато по-ранната марка е известна сред значителна част от релевантните потребители на стоките и/или услугите, за които е стр. 9 / от 23 регистрирана. Тя следва да бъде налице към 12.01.2021 г., което е датата на заявяване на процесната марка. Като също така доказателствата следва да установяват, че известността на по-ранната марка е придобита във връзка със стоките и/или услугите, на които е основана опозицията, и за които е регистрирана марката и на съответната територия. Във връзка с претенция за повишена отличителност на по-ранната марка са представени следните доказателства: - Приложение 1.1 - Доклад от социологическо изследване за разпознаваемостта на марката „Здраве“ - м. март 2021 г., извършено от „Блу Пойнт България“ ЕООД; - Приложение 1.2 - Представяне на марката „Здраве“; - Приложение 1.3 - Писмо от „Ей Си Нилсън България” ЕООД, заедно с проучване на пазара и данни за продажбите на дребно на продуктите шампоани, обозначени с марка „Здраве“; - Приложение 1.4 - Справка от „Гарб Аудиенс Межърмент България“ АД; - Приложение 1.5 - Справка за онлайн рекламната и маркетингова комуникация на марката „Здраве“, заедно с фактури; - Приложение 1.6 - Справка за разходите за реклама на „Арома Козметикс“ АД за периода 2012 - 2020 г.; - Приложение 1.7 - Доклад за пазарни дялове изготвен от „ГФК - България, Институт за маркетингови изследвания“ ЕООД; - Приложение 1.8 – Справка за инвестирани средства за реклама; - Приложение 1.9 - Участия в промоционални и маркетингови активности (брошури, каталози, акции, промоции и др.) в едно със съответните фактури; - Приложение 1.10 - Доказателства за извършени разходи за ТВ реклама – 6 бр. фактури издадени от „Пи Ейч Ди“ ЕООД; - Приложение 1.11 - Пазарна оценка на марки „Здраве“ от Консултантска къща Амрита ООД; С писмо вх. № BG/N/2021/161257-[24] от 17.11.2021 г. са внесени допълнително: - Приложение 2.1: Козметичен Наръчник - публикация от 1964, в който е описан крема Здраве и има негови снимки наред с други козметични средства; - Приложение 2.2: Снимки на опаковки на крема от 1977 година; - Приложение 2.3: Снимки на опаковки от 2008 година; - Приложение 2.4: Интервю относно крем Здраве и неговите характеристики от 2011 година; - Приложение 2.5: Представяне на марка здраве; - Приложение 2.6: Извадка от интернет блог PetPanda на Петя Пандулева относно статия за крем Здраве; - Приложение 2.7: Доклад от Социологическо изследване за разпознаваемостта на марката „Здраве“, извършено от „Блу Пойнт България“ ЕООД; - Приложение 2.8: Писмо и справка за пазарните данни за продажби на шампоани и балсами в България за периода 09.2018 г. до 08.2021 г. от „Ей Си Нилсън България” ЕООД; - Приложение 2.9: Справка от „Гарб Аудиенс Межърмент България“ АД (2011- 2020г.); - Приложение 2.10: Справка за онлайн рекламната и маркетингова комуникация на марката „Здраве“ в едно със справка за разходите за реклама на продукти, обозначени с марка „Здраве“ за периода 2012-2020 г., както и единични примери на фактури, обхващащи периода от 2012 година до 2021 година; - Приложение 2.11: Доклад за пазарни дялове изготвен от „ГФК - България, Институт за маркетингови изследвания“ ЕООД в периода 2003 -2020 г.; стр. 10 / от 23 - Приложение 2.12: Обобщена справка за периода 2012 г. - 2020 ведно с 9 справки по години за продадените продукти с марка „Здраве“ в България; - Приложение 2.13: Участия в промоционални и маркетингови активности (брошури, каталози, акции, промоции и др.) в едно със съответните фактури; - Приложение 2.14: Фактури за извършени разходи за телевизионна реклама в периода 2015-2020 г. – 6 броя фактури; - Приложение 2.15: Проучване относно нагласите и употребата на крем „Здраве“, изготвено от „Маркет Линкс“ (юни 2016 година); - Приложение 2.16: Доклад за пазарна оценка на марки „Здраве“ (март 2021 г.); - Приложение 2.17: Справка за портфолиото от продукти, обозначени с марка „Здраве“; С писмо вх. № BG/N/2021/161257-[32] от 01.03.2022 г. са внесени допълнително: - Приложение 3.1 - Договори за реклама на продукти „Здраве“; - Приложение 3.2 - Договори, сключени между Арома Козметикс АД и различни търговци и търговски вериги за продажбата на продукти, означени с марка „Здраве“. - Приложение 3.3 - Извадки от рекламни материали и медийни публикации за продукти, обозначени с марка „Здраве“; - Приложение 3.4 - Изображения на продукти обозначени с марка „Здраве“, както и презентация на продуктите, обозначени с марката „Здраве“ и вида на използването й през съответните години в периода 1977 - 2020 година. Като приложение 1.1 и приложение 2.7 е представено пазарно проучване за разпознаваемост на марката , проведено през март 2021 г. от Blue Point. Интервюирани са 800 потребители. От проведеното допитване става ясно, че 42.9 % се сещат спонтанно за марка „Здраве“, когато става дума за българска марка козметични продукти, а 57.1 % е подпомогнатата известност. Като няма потребител, който да не познава марката. Потребителите я определят като емблематична и я класират на второ място в категорията „Продукти за лична хигиена/козметика“. Според резултатите от проучването при въпрос „Когато говорим за български козметични продукти за коя марка се сещате?“ марката „Здраве“ е на второ място (Връх на съзнанието) при 16.4 % от анкетираните, а що се отнася до неподпомогната известност е на първо място с 26.5 %. Спонтанната известност на български марки козметични продукти, която представлява сума от двата предни критерия, дава второ място на марката „Здраве“ и резултат 42.9 %. При подпомогната известност, при въпрос „Познавате ли, дори само по име, някоя от следните марки?“, марката „Здраве“ се разпознава като наименование от 52.5 % от анкетираните, а при въпрос „Виждали ли сте следните марки?“, подпомогнато с визията резултатът е 4.6 %. В общата известност (сбор от спонтанна и подпомогната известност) марката „Здраве е на първо място със 100 % разпознаваемост, като марка за козметични продукти. Марката се асоциира спонтанно най-вече с кремове и шампоани. 18.7 % от анкетираните казват, че познават марката от повече от 30 години, 27.3 % повече от 20, а 23.6 % от повече от 10 години. Марката се свързва в потребителското съзнание на първо място с високо качество - 57.5 %. Доверието в марката е 8.08 (от 10). Анкетираните смятат за напълно подходяща евентуална експанзия на марката в продукти за устна хигиена- 47.7%, био хранителни продукти- 27.5%, санитарно-хигиенни продукти- 26.8%, хранителни добавки- 24.2%. Приложение 1.2 и приложение 2.5 е представяне на марката „Здраве“. От текста на това приложение става ясно, че продуктът „Детски крем „Здраве“ е създаден през 1956 г., включено е описание на действието на крем „Здраве“, снимки как е изглеждала стр. 11 / от 23 опаковката на крема през годините (1956-2014), показано е разширяването на марката, чрез добавени нови продукти, данни от пазарни проучвания и др. Показано е как се е променяла визията през годините. Показано е и използването на марката и върху други козметични продукти – кремове, шампоани, балсами, сапуни и др. Приложение 1.3 и приложение 2.8 е писмо от „Ей Си Нилсън България“ ЕООД от 17.01.2019 г., с което се потвърждава, че на базата на данни събрани от търговци на дребно, шампоан против пърхот с марка „Здраве“ е най-продавания за 2018 г. Приложение 1.4 и приложение 2.9 е справка от „Гарб Аудиенс Межърмент България“ АД за излъчени реклами на марките „Здраве“, рейтинг точки, заплатени суми за реклама и др. справката обхваща периода 01.01.2011-31.12.2020 г. Според детайлната справка през периода са излъчени над 89,5 хиляди реклами, за които са заплатени над 27,3 млн лева. Приложение 1.5 и приложение 2.10 представлява справка за онлайн рекламната и маркетингова комуникация на марката „Здраве“. Според нея марката има системно присъствие онлайн в социалните мрежи Facebook, Instagram, YouTube, TikTok, Google. Като, според тази справка, от 2012 до март 2021 г. са достигнати над 6,28 млн потребители във Facebook. Представени са данни и за присъствие в различни сайтове. С писмо вх. № BG/N/2021/161257-[24] от 17.11.2021 г. са внесени и фактури удостоверяващи заплатени услуги за изработка на Facebook страница, поддръжка на тази страница, спонсориране на съдържание в социалните мрежи и др.. Приложение 1.6 е справка за извършени разходи за реклама за периода 2012-2020 г. Според тази справка за различни видове реклама (в пресата, онлайн, външна реклама и изготвяне на рекламни клипове) са инвестирани над 3,68 млн лева. Приложение 1.7 и приложение 2.11 представлява доклад за пазарните дялове на марки „Здраве“ и „Нивеа“, изготвен от „ГФК-България, Институт за маркетингови изследвания“ ЕООД. Докладът се отнася до периода 2003-2020 г. От това доказателство е видно нарастването на пазарните дялове, които държи марката „Здраве“, сравнено с тези на марката „Нивеа“- от 4,9 за „Здраве“, към 57,7 за „Нивеа“ (2003) до 31,4 за „Здраве“, към 33,3 за „Нивеа“ (2020). Приложение 1.8 е обобщена справка от директора на дружеството опонент. Справката се отнася до инвестирани средства за включването на продукти „Здраве“ в брошури, каталози, акции, промоции и др.. Според приложението за периода 2014-2020 г. дружеството е инвестирало над 2,8 млн лева в промоционални и маркетингови активности в търговски вериги и магазини. Като приложение 1.9 и приложение 2.13 са представени множество фактури за заплатени рекламни и маркетингови услуги- публикация в брошури, участия в рекламни кампании и др. Фактурите са от периода 2012-2020 г. Сумите, които са заплатени за съответните услуги са значителни и кореспондират със стойностите посочени в приложение 1.8. Представени са и копия на самите брошури и каталози на различни супермаркети, аптеки и дрогерии- Метро., Билла, Фантастико, ДМ, Лили дрогерии и др., в които могат да се видят как изглеждат самите продукти, отбелязани с марка „Здраве“. Приложение 1.10 и приложение 2.14 включва 6 бр. фактури към Пи Ейч Ди ЕООД за провеждане на различни рекламни кампании „Zdrave” през 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 и 2020 г., за които са заплатени над 340 000 лева. Приложение 1.11 и приложение 2.16 представлява доклад от Консултантска къща Амрита ООД с дата 05.03.2021 г., който се отнася до оценка на пазарната стойност на марки „Здраве“/“Zdrave”. Оценката обхваща различни марки „Здраве“, които са оценени както следва: рег. № 45754 2 262 500 лв 50% от стойността всичките шест марки, които са изследвани рег. № 96692 135 750 лв 3% стр. 12 / от 23 рег. № 96693 135 750 лв 3% Като приложение 2.1 е представен Козметичен наръчник от 1964 г., в който под №4 фигурира Детски крем „Здраве“, придружен със снимка и описание. Приложения 2.2 и 2.3 представляват снимки на продукти отбелязани с марка „Здраве“ от 1977 и от 2008 г. Публикация със заглавие „Крем „Здраве“– легендата на родната козметика“ е представена като приложение 2.4. Статията е с дата март 2011 г. В нея се засяга приложението на крем „Здраве“ и различните му разновидности- „Лека формула“ и „Бебе“, които са илюстрирани и със снимки на самите продукти. Приложение 2.6 е публикация от блога на PetPanda, от ноември 2014 г. и представлява статия описваща крем „Здраве“. Проследява историята от създаването на крем „Здраве“, варианти, приложение, качества, като наред с това се коментират и други продукти с марката „Здраве“. Приложение 2.12 представлява справка издадена от финансовия мениджър на дружеството опонент. Справката обхваща периода 2012 -2020 г., дава брой на продукти с марка „Здраве“, както и стойността им, които са продадени на различни контрагенти (в това число Билла, ДМ, Метро, Кауфланд и др.). От тази справка е видно, че за периода са продадени общо над 20,9 млн продукта, на стойност над 45,5 млн лева. Представена е разбивка и по години. Приложение 2.15 е пазарно проучване извършено от Маркет Линкс АД, в което се изследват нагласите и употребата на крем „Здраве. Проучването е проведено през юни 2016 г и обхваща 1000 респонденти. Изводите от направеното проучване са, че 88% от запитаните са чували за крем „Здраве“, а 66% са го използвали през последната година. Използван е най-вече за рани, за ръце и при изгаряния. Като оценките за ефикасността са почти 100% положителни. Приложение 2.17 е списък с всички продукти с марка „Здраве“. Продуктите в този списък са различни кремове, шампоани, балсами, козметика за бебета, козметика срещу акне, слънцезащитни продукти. Като приложение 3.1 са представени множество договори за реклама, рекламно обслужване и изработване на уебсайт и съответните анекси към тях. Договорите са сключвани в периода 2011-2020 г. и се отнасят до възлагане от страна на Арома Козметикс АД на различни дружества да разработят и създадат рекламни клипове и материали за продукти с марка „Здраве“, както и за провеждане на рекламни кампании. В допълнение на диск е представен видеоклип от събитие към Договор със СББ Медия от 27.03.2018 г. Представени са и снимки от проведено промоционално мероприятие „Клуб Малки откриватели с National Geographic Kids”, на които са видни банери, платна и флагове, рекламиращи продукти „Здраве“. Представен е и договор за предоставяне на рекламни услуги в областта на публичното представяне на марка „Здраве“ онлайн в YouTube, Facebook, Instagram и посредством programmatic видео банери. Представен е и анекс към договор с Пи Ейч Ди ООД, от който е видно, че само с това дружество за периода 2016-2021 г. са сключени договори за медийни услуги за реклама на марка „Здраве“ в размер общо над 2,24 млн лева. Към приложение 3.2 са представени и договори с различни търговци и търговски вериги за продажба на продукти „Здраве“. Договорите са в периода 2012-2021 г. и са с търговски дружества, ДМ, Болеро, Кауфланд и др. Приложение 3.3 включва копия от рекламни карета в списания Progressive и Sting, публикации в профил „Здраве“ в социалната мрежа Facebook, отнасящи се до продукти, обозначени с марката „Здраве“. Тези доказателства са с дати попадащи в периода 2011- 2020 г. стр. 13 / от 23 Приложение 3.4 включва снимки на продукти с марка „Здраве“, както и презентация, проследяваща промените в представянето на марката „Здраве“ в периода от 1956 до 2020 година. Част от материалите дублират приложения 2.2 и 2.3. След като разгледа представените доказателства опозиционният състав достигна до следните изводи: Представените доказателства в своята съвкупност и взаимна свързаност показват, че по-ранната марка „Здраве“ е използвана и налагана на пазара дългогодишно и интензивно. В представените доказателства марката „Здраве“ присъства като словна и като комбинирана, а в някои случаи и в комбинация с елементи „Бебе“, „Актив“, „Форте“, „Акне Стоп“ и др.: , , , , . Доколкото добавените словни елементи са описателни и лишени от отличителност, те не променят отличителността на знака. По принцип Съдът на ЕС допуска марките да не се използват стриктно във вида, в който са регистрирани, като промените не трябва да влияят на отличителния характер на знака. По този начин се позволява по-доброто адаптиране на марката към търговските цели, които се преследват. В случая промените: използване на различни цветове, добавяне на неотличителни елементи, както и използване на различен, но близък до стандартен шрифт, не променят отличителния характер на знака и може да се заключи, че марката е използвана във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана. От представените материали е видно, че крем „Здраве“ е излязъл на пазара през 1956 година, като продължава интензивно да се търгува и към момента на подаване на опозицията. Наред с това портфолиото на дружеството опонент се е разширило и под марката „Здраве“ се предлагат и други козметични продукти. От представените брошури е видно, че продукти с марка „Здраве“ са търгувани, рекламирани и предлагани на територията на цялата страна, в супермаркети, магазини, аптеки и дрогерии, от 2012 до 2020 г. От представените социологически проучвания става ясно, че значима част от потребителите (близо 70% от анкетираните) познават марката „Здраве“ от десет и повече години, дават висока оценка на ефективността и качеството на продуктите и имат високо доверие в марката (8.08 от 10 възможни). Доказателствата показват и инвестирани значителни суми за реклама, както в традиционните канали - телевизия, печатни издания, външна реклама, рекламни кампании с игри и награди, така и онлайн, в различните социални платформи – Facebook, Instagram, YouTube и др. Наред с това е видна и високата пазарна стойност на марка „Здраве“, с рег. № 45754, която е над 2,26 млн лева. В обобщение на всичко изложено, опозиционният състав счита, че в рамките на настоящото производство, опонентът е успял да докаже, че по-ранната марка „Здраве“, словна, с рег. № 45754 се ползва с известност на територията на Р. България, за стоките козметика, сапуни, към датата на подаване на процесната заявка за марка - 12.01.2021 г. стр. 14 / от 23 3.1.4. РЕЛЕВАНТНИ ПОТРЕБИТЕЛИ – СТЕПЕН НА ВНИМАНИЕ Според Съда на Европейския съюз (СЕС) средният потребител се счита за сравнително добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си на покупка, като не трябва да се забравя фактът, че нивото на внимание се променя в зависимост от съответната категория стоки и/или услуги (Решение СЕС, С-342/97 „Lloyd”, параграф 26). Същевременно трябва да се държи сметка и за факта, че средният потребител не винаги има възможност за директно сравнение между марките, поради което трябва да се довери на несъвършеното изображение, запазило се в паметта му (Решение СЕС, С- 342/97 „Lloyd”, параграф 26). Посоченото определение на категорията „среден потребител” може да се интерпретира и в контекста на понятието „делови кръгове” („бизнес потребители”). Относно деловите кръгове понятията „сравнително добре информиран”, „умерено наблюдателен” и „внимателен при избора си на покупка” често означават по-висока степен на проявление на изброените фактори в сравнение с това при средния потребител. По принцип когато кръгът релевантни потребители се състои както от квалифицирани професионалисти, така и от широката публика, която не притежава специални медицински и фармацевтични познания, вероятността от объркване трябва да бъде оценена по отношение на масовия потребител, който е по-склонен към объркване. Крайните потребители на стоките от клас 5, за които се установи сходство, се характеризират със средно и по-високо от средното внимание, тъй като тези стоки са свързани със здравето им, изискват проучване на пазара, а в някои случи и консултация със специалист. Услугите от клас 35, за които се установи сходство, като цяло са насочени в към бизнеса и често налагат допълнителни проучвания и консултации с професионалисти в съответната област. Предвид това степента на внимание на релевантните потребители по отношение на тях ще бъде средна и по-висока от средната. 3.1.5. ЦЯЛОСТНА ОЦЕНКА НА ФАКТИТЕ И ОБСТОЯТЕЛСТВАТА, ИЗВОД ЗА ВЕРОЯТНОСТ ЗА ОБЪРКВАНЕ, ДРУГИ АРГУМЕНТИ Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т.е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, „Canon”, параграф 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. Оценката на вероятността за объркване включва и оценка на взаимозависимостта между взетите предвид фактори, по-специално сходството между марките и идентичността и сходството на сравняваните стоки и услуги. По принцип ниската степен на сходство между марките се компенсира от идентичността между стоките и/или услугите, и обратно. Макар и средностатистическият потребител да се счита за достатъчно добре осведомен и достатъчно наблюдателен и съобразителен, се взема под внимание фактът, че той много рядко има възможност да направи пряко сравнение между различните марки и трябва да се довери на несъвършения образ, който е запомнил. Следва да се има предвид също така, че нивото на внимание на средностатистическия потребител варира, в зависимост от категорията на съответните стоки или услуги (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Но дори потребителите с високо ниво на вниманието трябва да разчитат на несъвършения образ на марките, който са запомнили (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54). стр. 15 / от 23 Както беше установено по-горе в т. 3.1.1. между всички оспорени стоки от клас 5 и услугите от клас 35 услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати и стоките и услугите, за които се ползват със закрила по-ранните марки, е налице сходство или идентичност, а по отношение на останалите оспорени услуги от клас 35 не е налице идентичност или сходство с по-ранните. При сравнението на знаците се установи, че помежду им е налице визуално, фонетично, смислово и концептуално сходство, което се дължи от една страна на идентичния словен елемент „Здраве“, който присъства в съставите на всички сравнявани марки. Макар по-ранната марка рег. № 96693 да е представена на латиница, словният елемент “Zdrave” ще бъде ясно и еднозначно възприет от потребителите като е транслитериран еквивалент на думата „Здраве“. Тук следва да бъде посочено, че изписването на една дума на кирилица и латиница (транслитерирано) е особеност на установената търговска практика в страната ни, доколкото същата отразява необходимостта търговците да използват и двата вида обозначения при реализация на продуктите/услугите си, указвайки по този начин на българските и чуждите потребители, как точно се произнася, респ. възприема тяхната марка. В тази връзка, изписването на дадена дума на кирилица и нейната транслитерация се възприемат от българските потребителите като напълно еквивалентни едно на друго изписвания на една и съща дума. Наред с изложеното, използването на едни и същи цветове (син и бял), при по-ранните комбинирани знаци и при атакуваната, допринасят за установяване на концептуално сходство. При оценката на сходството на знаците, се извършва анализ на съвпадащите компоненти, за да се определи дали те са описателни, асоциативни или по друг начин ниско отличителни, за да се определи степента, до която тези съвпадащи компоненти са в по-голяма или в по-малка степен годни да указват търговския произход. В случая марките съвпадат в елемент, който сам по себе си е асоциативно свързан, без да е пряко описателен, със стоките и услугите, за които марките се отнасят, доколкото навежда смислово на идеята, че използвайки съответните стоки/ услуги потребителят би постигнал здраве или би го подобрил. Това води до заключение, че отличителната способност на този елемент е по-ниска от нормалната, като изложеното се отнася в еднаква степен, както за по-ранните, така и за оспорената марка. По принцип съвпадението в елемент с ниска или липсваща отличителност е аргумент срещу вероятността за объркване. В такива случаи оценката за вероятността от объркване се съсредоточава върху въздействието на несъвпадащите елементи и върху цялостното впечатление, създавано от марките. Когато несъвпадащите компоненти са с ниска или още по-малка степен на отличителен характер, е налице вероятност за объркване, особено, когато цялостното впечатление от марките е сходно. В настоящия казус елементите, които са добавени/премахнати при оспорената марка са: словосъчетание „без рецепта“ и графичните компоненти и , а сините фигури с неправилна форма, служещи за фон (при комбинираните знаци) са заменени с изцяло син фон. Отличителността на изброените различаващи се елементи е ниска или отсъстваща. Наред с това по-горе в т. 3.1.3 беше установено, че словният елемент „Здраве“, в качеството му на търговска марка, е придобил повишена отличителност в следствие дългогодишно, интензивно използване и налагане на пазара. Следва да се отбележи, че отличителният характер на една по-ранна марка е пряко свързан с вероятността от объркване, а именно - по-изразеният отличителният характер предполага по-голяма вероятност от объркване (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24). С други стр. 16 / от 23 думи - фактът, че една по-ранна марка притежава по-изразен отличителен характер е аргумент в полза на констатиране на вероятност от объркване. Не е без значение и фактът, че думата „Здраве“ от състава на оспорения знак е първата в словосъчетанието, а обикновено първата част на марката е тази, която привлича по-силно вниманието на потребителите и бива запомнена по-ясно, отколкото останалата част от знака. Това означава, че началото на марката има значително влияние върху общото впечатление, което знака оставя (Решение по дело № T-412/08, Trubion, от 15/12/2009, точка 40 и Решение по дело № T-109/07, Spa Therapy, от 25/03/2009, точка 30). Поради обстоятелството, че вниманието на потребителя е по-високо в първата част на марката, разликите там допринасят за намаляване на сходството в значителна степен и обратното - еднаквото начало увеличава сходството и вероятността за объркване. По принцип, при сравняване на марки, състоящи се от две (и повече) думи, някоя от които е обща за сравняваните знаци, объркващото сходство може да бъде изключено, ако по-ранната марка не се разпознава, като такава в състава на по-късната, или ако чрез добавянето/ махането на допълнителни елементи, по-късно заявената марка става концептуално различна. В случая посредством добавянето на словосъчетанието „без рецепта“ и на фигуративни елементи с нисък или липсващ отличителен характер, не се получава знак, който да е концептуално различен от по-ранните знаци. Като концептуалното сходство между по-ранните комбинирани марки и процесната се засилва и от използваните цветове – синьо и бяло. Във връзка с гореизложеното се налага извод, че поради сходството на процесната заявка за марка , вх. № 161257 с по-ранните, съчетано с идентичността и сходството на стоките от клас 5 и на услугите услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати от клас 35, съществува вероятност за объркване на потребителите и за свързване на марките, т.е. налице е риск потребителят да предположи че марките представляват поредица на едно и също лице или на свързани лица. Установеното от фактическа и правна страна води до заключение, че кумулативният фактически състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е изпълнен, респ. подадената опозиция вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г. е частично основателна и регистрацията на процесната марка следва да бъде отказана за всички стоки от клас 5 и за услугите услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати от клас 35, за които се търси закрила. По отношение на останалите услуги от клас 35, за които се установи, че не е налице сходство или идентичност със стоките и услугите, покривани от по-ранните марки, тъй като кумулативният фактически състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО не е изпълнен, подадената опозиция вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г., в тази ѝ част е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. 3.2. РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ОПОЗИЦИЯТА ПО ЧЛ. 12, АЛ. 3 ОТ ЗМГО Съгласно чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не се регистрира марка, която е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки или услуги, независимо дали са идентични, сходни или не на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по- ранната марка се ползва с известност на територията на Република България, или в случаите на марка на Европейския съюз – на територията на Европейския съюз, и стр. 17 / от 23 използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от известността на по-ранната марка или би ги увредило. Следователно, фактическият състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО включва установяване на: - наличие на по-ранна регистрирана марка; - идентичност или сходство между по-ранната регистрирана марка и процесната марка; - известност на по-ранната регистрирана марка към датата на заявяване на процесната марка за стоките/услугите, на които се основава опозицията; - възможност за увреждане на отличителния характер на ползващата се с известност марка, увреждане на известността ѝ, несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността, на ползващата се с известност марка; - липса на основание за използване на процесната марка. Изброените елементи на фактическия състав са кумулативни и неизпълнението на който и да било от тях, води до неприложимост на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Както беше установено по-горе в т. 3.1. марка, на които се основава опозицията и която се ползва с известност е с дата на заявяване, която е преди датата на заявяване на процесната, от което следва, че първият елемент на фактическия състав е изпълнен. В т. 3.1.2. беше установено, че между знаците е налице визуално, фонетично, смислово сходство. Факторите и критериите, въз основа на които извършен анализа на сходството на сравняваните марки, във връзка с прилагането на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, са приложими и при разглеждането на нормата на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Следователно, изводът за сходство на марките е валиден и следва да бъде приет за установен и по отношение на нормата на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. С това е изпълнен вторият елемент на фактическия състав. При извършеният по-горе в т. 3.1.3. анализ беше установено, че опонентът е успял да докаже, че по-ранната марка „Здраве“, словна, с рег. № 45754 се ползва с известност на територията на Р. България, за стоките козметика, сапуни, към датата на подаване на процесната заявка за марка. С това е изпълнен и третият елемент на фактическия състав. Използването на процесната марка ще попадне в хипотезата на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, ако е налице една от следните ситуации: - процесната марка се възползва от отличителния характер или известността на по- ранната, ползваща се с известност марка; - процесната марка уврежда известността на по-ранната марка; - процесната марка уврежда отличителния характер на по-ранната, ползваща се с известност марка. Тук е нужно да се подчертае, че разширената закрила, която се предоставя с чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не е насочена основно към това да предпазва масовия потребител от объркване относно търговския произход, а по-скоро към защита на вложените усилия от страна на притежателя на по-ранната марка и възпрепятстване на несправедливото облагодетелстване от страна на други търговци, от неговите усилия да изгради репутацията на знака. Необходимостта от „връзка“ между сравняваните марки в съзнанието на потребителите не е изрично посочена в чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, но е потвърдена от СЕС в решение от 23.10.2003 г. по дело С-408/01, Adidas, § 29 и 31, и решение от 27.11.2008 г. стр. 18 / от 23 по дело С-252/07 Intel Corporation, § 30 и 66. Това не е допълнително изискване, а просто отразява необходимостта да се установи дали асоциацията, която потребителите могат да направят между знаците, е такава, че да възникне възможност за несправедливо облагодетелстване или увреждане. Такава връзка би била особено силна в случаите, в които пазарните сектори, в които оперират сравняваните марки, са свързани по някакъв начин и едно „пазарно разширение“ на по-ранните марки би изглеждало логично за потребителя. Наличието на такава връзка следва да се преценява общо, като се вземат предвид всички обстоятелства по случая. Относимите обстоятелства включват: степен на сходство на знаците; естеството на стоките/услугите, вкл. степента на близост/сходство между тях и релевантните им потребители; силата на репутацията и степента на отличителност на по-ранната марка, както и евентуално наличие на вероятност за объркване (вж. решение на СЕС по дело С-252/07 Intel Corporation, § 41 и 42). Това изброяване не е изчерпателно, като всеки случай следва да бъде разглеждан съобразно неговите специфики. Несправедливото облагодетелстване по смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО се отнася до случаи, в които е налице явна експлоатация и възползване (free‑riding on the coattails) от известната марка или опит за търговия, посредством използване на репутацията ѝ. С други думи, съществува риск имиджът на известната марка или характеристиките, които тя представя или промотира, да бъдат прехвърлени върху стоките/услугите, обект на процесната марка, в резултат на което пазарната реализация на атакуваните стоки/услуги да бъде улеснена поради асоциацията им с ползващата се с известност по-ранна марка (решение от 06/07/2012 по дело T‑60/10, Royal Shakespeare, § 48; решение от 22/03/2007 по дело T‑215/03, Vips, § 40). За прилагането на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО няма изискване стоките и услугите на по- ранните марки и тези на атакуваната да са идентични или сходни, но е необходимо потребителите на оспорените стоки/ услуги да са в състояние да направят връзка с по- ранните марки, които се ползват с известност и това да доведе до промяна на тяхното икономическо поведение. Макар увреждането или несправедливото облагодетелстване да могат да бъдат единствено потенциални, върху опонента лежи задължението да изложи логични доводи, които да доказват, че съществува сериозен риск потребителите да променят своето икономическо поведение и да предпочетат атакувания знак, асоциирайки го с по-ранната ползваща се с известност марка. По правило общите твърдения за вреда или несправедливо облагодетелстване не са достатъчни сами по себе си за доказване на потенциална вреда или несправедливо облагодетелстване. Опонентът трябва да предостави доказателства и/или да развие състоятелна линия от аргументи, за да докаже точно по какъв начин, като се вземат предвид и сравняваните марки, съответните стоки и/или услуги и всички свързани обстоятелства, може да възникне предполагаемата вреда. Не е достатъчно само да бъдат доказани известността и добрият имидж на по-ранната марка, без допълнително обосноваване, чрез доказателства и/или аргументи, как те ще бъдат накърнени (15/02/2012, R 2559/2010-1, GALLO / GALLO (fig.) et al., § 38-39 и съдебната практика на Съда, цитирана в него). Както вече беше установено в анализа на опозицията на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО в т. 3.1.2. от настоящото решение, съществува наличие на сходство между оспорените стоки от клас 5 и услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати от клас 35 и стоките козметика, сапуни, за които се ползва с известност по-ранната марка. И въпреки че част от оспорените стоки от клас 5 не са идентични или сходни на стоките козметика и сапуни, за които се ползва с известност по-ранната марка, те могат да се продават на едни и същи места – в аптеки и дрогерии. Ето защо би могло да се предположи, че пазарните сегменти, за които горепосочените стоки и услуги се отнасят стр. 19 / от 23 или напълно съвпадат, или са близки до сегмента, в който марката на опонента се ползва с известност, или най-малкото между тях би могло да възникне връзка в съзнанието на потребителите. Тъй като пазарните сегменти на стоките и/или услугите са близки, „пазарното разширение“ на по-ранната словна марка „Здраве“ в тези пазарни сектори би изглеждало естествено за потребителите, поради което е и логично да се осъществи прехвърляне на позитивните характеристики, свързани със стоките, означавани с известната марка, върху атакуваните идентични и сходни стоки и услуги, които ще бъдат означавани със заявената марка. Ето защо, съставът приема, че аргументите свързани с вероятността от объркване и наличието на риск от несправедливо облагодетелстване от отличителният характер на по-ранната марка в тези пазарни сектори, биха били верни по отношение на стоките и услугите, които бяха определени за идентични и сходни по-горе в настоящото решение. От изложеното следва, че по отношение на стоките и услугите, за които опозицията вече беше приета за основателна във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, тя е основателна и във връзка с чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Следователно, настоящият анализ ще се съсредоточи върху услугите от клас 35 реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги, за които не се установи наличие на сходство или идентичност с по-ранните. По отношение на тези услуги опонентът е аргументирал, че несправедливо облагодетелстване ще настъпи, тъй като потребителите несъмнено ще асоциират заявената марка с по-ранната марка, която е била постоянно и активно рекламирана, следователно във връзка с нея са били организирани редица рекламни, промоционални и маркетингови събития. Тук следва да се отбележи, че целта на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не е да предотврати регистрацията на всички марки, които са идентични или сходни на ползващата се с известност марка. Съгласно установената съдебна практика, след като изискването за известност на по-ранната марка е изпълнено, анализът следва да продължи с условието, че по-ранната марка трябва да е вредоносно засегната без основателна причина (решение от 14/09/1999, по дело C‑375/97, Chevy, § 30). Дори ако потребителите могат или е вероятно да установят връзка между марките, в смисъл, че процесната марка ще извика в съзнанието на потребителите по-ранната марка, от това не следва автоматично, че процесната марка ще се облагодетелства несправедливо от или ще увреди отличителния характер и/или известността на по- ранната марка (решение от 27/11/2008 по дело C‑252/07, Intel, § 71). Опонентът не е привел аргументи, които да обосновават защо и как един потребител, търсещ дружество, предлагащо рекламни услуги, услуги за бизнес управление или за предоставяне на административни такива, би предпочел дружеството- заявител, единствено поради факта, че този потребител познава крема „Здраве“. С други думи, няма представени доказателства и не са изложени логични доводи за реално или потенциално несправедливо облагодетелстване от страна на заявителя от известността на по-ранната марка за козметични продукти, при евентуалното използване на процесната марка за услугите реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги. Трябва да се изтъкне, че стоките и услугите са различни по своето естество- стоките са материални предмети, докато услугите са дейности, които се предоставят на трети лица срещу заплащане. Ето защо не може просто така да се предполага наличието на каквато и да връзка между секторите на икономиката, свързани с реализирането на всеки един от стр. 20 / от 23 тези продукти и/или услуги, в това число и прехвърлянето на позитивни характеристики между същите. Опонентът не е изложил и последователни и убедителни аргументи, от които да е видно поради какви причини, хипотетични или възниквали в действителността, потребителите на различните услуги от клас 35, означени с марката , ще приемат, че тези услуги се предлагат от опонента АРОМА КОЗМЕТИКС АД. Няма никакви аргументи, които да обясняват защо опонентът, който оперира в сферата на козметиката и е популяризирал своята марка „Здраве“ за козметика, сапуни би могъл да разшири своя бизнес, като навлезе в сферата на услугите свързани с реклама, управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги. С оглед на гореизложеното, съставът приема, че твърденията на опонента са чисто декларативни и не обясняват защо потребителите биха пренесли характеристиките на ползващата се с известност марка за стоките козметика, сапуни върху услуги, които служат за удовлетворяване на различни потребности и за които услуги потребителите са наясно, че произхождат от различни клонове на икономиката и се предлагат от различни икономически субекти. В обобщение на гореизложеното може да се заключи, че не е изпълнено едно от кумулативните изисквания на чл.12, ал. 3 от ЗМГО, а именно- опонентът не е успял да докаже, че използването на процесната марка за услугите от клас 35 реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги ще доведе до увреждане на отличителния характер, увреждане на известността или несправедливо облагодетелстване от отличителния характер на по-ранната марка „Здраве“, словна, с рег. № 45754. От изложеното следва, че опозицията в тази ѝ част е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. В обобщение на всичко изложено, заключението на състава е, че опонентът не е успял да докаже, че използването на процесната марка за посочените услуги ще доведе до несправедливо облагодетелстване от и/или увреждане на отличителния характер или известността на по-ранните, ползващи се с известност марки. Доколкото един от кумулативните елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО не е изпълнен, опозиция вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г. срещу регистрацията на марка , вх. № 161257 от 12.01.2021 г., в тази ѝ част следва да бъде оставена без уважение. стр. 21 / от 23 Въз основа на гореизложеното и на основание чл. 57, ал. 9, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, опозиционният състав РЕШИ: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ опозиция с вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г., в частта ѝ подадена на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО по отношение на следните услуги: Клас 35: реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги; ОТКАЗВА РЕГИСТРАЦИЯТА на марка , вх. № 161257 от 12.01.2021 г., на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО по отношение следните стоки/услуги, за които се търси закрила: Клас 5: всички заявени стоки; Клас 35: услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати; ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ опозиция с вх. № BG/N/2021/161257-[10] от 13.05.2021 г., в частта ѝ подадена на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО по отношение на следните услуги: Клас 35: реклама; онлайн реклама в компютърна мрежа; управление на бизнес; бизнес администрация; административни офис услуги; предоставяне на търговска информация и съвети за потребителите при избора на продукти и услуги; ОТКАЗВА РЕГИСТРАЦИЯТА на марка , вх. № 161257 от 12.01.2021 г., на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО по отношение следните стоки/услуги, за които се търси закрила: Клас 5: всички заявени стоки; Клас 35: услуги на дребно или на едро за фармацевтични препарати; стр. 22 / от 23 На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗМГО решението може да се обжалва пред Патентно ведомство в двумесечен срок от датата на съобщаването му. ПРЕДСЕДАТЕЛ НА СЪСТАВА: X Държавен експерт от ЕОМГО И ЧЛЕНОВЕ: X 1. X 2. стр. 23 / от 23