Законопроект за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение

Приложение № 1 1 към чл. 16 от Наредба за обхвата и методологията за извършване на оценка на въздействието 1 Приета с ПМС № 301 от 14.11.2016 г. Обн. ДВ. бр.91 от 18 ноември 2016 г., изм. ДВ. бр.5 от 17 януари 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.84 от 29 септември 2020 г. 2 Образецът на частична предварителна оценка на въздействието е в сила от 1 януари 2021 г. Частична предварителна 2 оценка на въздействието Институция: Министерство на финансите Нормативен акт: Проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение Лице за контакт: Калоян Симеонов Телефон и ел. поща: 02/ 9859 2479; e-mail: k.simeonov@minfin.bg Елица Иванова 02/ 9859 2448; e-mail: e.d.ivanova@minfin.bg Мария Боева 02/ 9859 2489; e-mail: m.t.boeva@minfin.bg 1. Проблеми за решаване: Проблем 1: Липса на цялостна правна уредба 1.1. Кратко опишете проблема/проблемите и причините за неговото/тяхното Приключващото нетиране, подобно на финансовото на кредитния риск. И двата механизма дават неплатежоспособност на контрагента при суапове, форуърди и други деривативи за заемите на ценни книжа и други сделки за използват широко от кредитните и финансовите управление на портфейлите им от инвестиции във до много висока кредитна експозиция, съответно Обичайно приключващото нетиране е договорен множество сделки помежду си (за деривати, репо, споразумение, договор при общи условия или между тях в случай на неизпълнение на едната събитие по отношение на едната страна да прекрати изяло договора и всички отделни След извършване на приключващо нетиране прекратяват и се заместват от едно нетно задължение. За да може приключващото нетиране да изпълни валидно да породи действие съгласно националното Съгласно действащата в България нормативна несъстоятелност или оздравителни мерки или правят несигурен предварително уговорения на приключващото нетиране възникване. По възможност посочете числови стойности. обезпечение, е механизъм за управление защита на изправната страна в случай на хеджиращите сделки (вкл. лихвени и валутни намаляване на финансови рискове), репо сделките, финансиране с ценни книжа. Такива сделки се институции по цял свят за ефективно финансови инструменти, при които се стига до много висок кредитен риск. механизъм между две страни, встъпващи в заем на ценни книжа) по силата на рамково друг договор – за приключване на отношенията страна или на настъпването на определено („изпълнително събитие“), даващо право на другата сделки, сключени на основание този договор. всички сключени сделки между страните се функцията си обаче, е необходимо то да може право на всяка от страните по договора. уредба при откриване на производство по съществуват редица ограничения, които обезсилват от страните механизъм за приключващо 3 Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения (ОВ L 168, 27.6.2002 г., стp. 43) 4 Директива 2014/59/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 г. за създаване на рамка за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници и за изменение на Директива 82/891/ЕИО на Съвета и директиви 2001/24/ЕО, 2002/47/ЕО, 2004/25/ЕО, 2005/56/ЕО, 2007/36/ЕО, 2011/35/ЕС, 2012/30/ЕС и 2013/36/ЕС и на регламенти (ЕС) № 1093/2010 и (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ, L 11/44 от 17 януари 2015 г.) 5 https://www.isda.org/2020/07/03/status-of-netting-legislation/ 2 нетиране. Така например съгласно разпоредбите на Търговския закон (част четвърта „Несъстоятелност“) и на Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН), приключващо нетиране, извършено след датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, ще е нищожно, а договор с разпоредба за приключващо нетиране може да бъде обявен за недействителен, ако е сключен в т.нар. „подозрителен период“. Липсата на правна уредба на приключващото нетиране създава правна несигурност относно валидността на приключващото нетиране и неговото приложение съгласно уговореното между страните спрямо страната, по отношение на която е открито производство по несъстоятелност по реда на Търговския закон (ТЗ), съответно ЗБН, доколкото същността на приключващото нетиране като способ за прекратяване и/или погасяване на взаимни задължения, предназначен за сравнително тесен кръг участници на финансовите пазари, би могла да влезе в конфликт със специфични правила и правомощия на органите в производствата по несъстоятелност, като правото на синдика на избор между изпълнение и прекратяване на неизпълнени договори, правото да завежда отменителни искове срещу действия, предприети в подозрителния период преди откриване на производството по несъстоятелност. Това на свой ред води до несигурност относно действието на приключващото нетиране като механизъм за изпълнение на хеджиращи сделки и е пречка за по-широкото използване на такива сделки в практиката, когато поне една страна по договора е български участник на финансовите пазари. В Европейския съюз (ЕС) няма хармонизиран подход по отношение на общата правна рамка на приключващото нетиране. Законодателството на ЕС предвижда частична уредба и защита на приключващото нетиране в някои много специфични случаи, например по отношение на споразумения за финансово обезпечение (Директива 2002/47/ЕО относно финансовите 3 обезпечения („ДФО“), въведена в националното законодателство в Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО)) и при възстановяване и преструктуриране на кредитни институции или инвестиционни посредници (Директива 2014/59/ЕС за създаване на рамка за 4 възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници, въведена в Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (ЗВПКИИП)). Това предоставя свобода всяка държава членка самостоятелно да прецени дали и как да уреди този механизъм в националното си законодателство, така че да гарантира жизнеспособността на договорите, включващи разпоредба за приключващо нетиране в случай на неплатежоспособност и/или прекратяване на някоя от страните. 5 По данни на Международната асоциация за суапове и деривати – водещата международна организация в областта – всички останали държави-членки на ЕС са уредили самостоятелно в националното си право защита на приключващото нетиране в по-широки рамки, надхвърлящи предметния обхват на Директива 2002/47/ЕО и Директива 2014/59/ЕС. Това прави вероятността от унифициране на уредбата за приключващото нетиране на ниво ЕС извън рамките на горепосочените директиви малка, а и практически трудна, тъй като всяка държава членка взема предвид характеристиките на своите вътрешни пазари при определяне на кои субекти трябва да бъде позволено да се възползват от разпоредбите за приключващо нетиране. Въпреки това критериите, избрани от държавата, следва да предлагат всички гаранции за 6 Напр. Световна банка, Принципи за ефективни режими на несъстоятелност и на кредитори и длъжници, Принцип С10.4; Базелски комитет за банков надзор, Доклад и препоръки на Групата за трансгранично банково преобразуване, месец март 2010 г., препоръка 8. 3 правна сигурност и предвидимост на контрагентите, като същевременно гарантират, че системно значимите субекти не са изключени. България е последната държава в ЕС, която все още няма обща материалноправна уредба на приключващото нетиране. Предвид, че приключващото нетиране е механизъм за управление на кредитния риск в контекста на хеджиращи и други финансови сделки, неговият обхват е ограничен от една страна с оглед страните по договора (участници на финансовите пазари, които имат право съгласно националното си законодателство да сключват определени видове договори) и от друга страна с оглед предмета на договора (определени видове финансови инструменти, най- често извънборсово търгувани деривати, репо сделки, заеми на ценни книжа и други сделки за финансиране с ценни книжа). Въпреки ограничения си персонален и предметен обхват обаче приключващото нетиране е инструмент от съществено икономическо значение, доколкото гореописаните договори обичайно са на значителна стойност. Въвеждането на ефективна правна уредба на приключващото нетиране в контекста на хеджиращи и други финансови сделки е многократно препоръчвано от международни органи и организации, като средство за подобряване на 6 процесите по управление на риска и намаляване на системния риск в икономиката. Макроикономическата полезност на нетирането е широко подкрепена и в научните среди на развитите държави. Липсата на обща уредба на приключващото нетиране в България е пречка за развитие и на местния пазар за хеджиращи инструменти и сделки за финансиране с ценни книжа (репо сделки и заеми на ценни книжа), които са важни за финансовите институции и за икономиката като цяло. По-конкретно липсата на регламентирана правна защита на изправната страна в производство по несъстоятелност възпрепятства нормалното функциониране на финансовите пазари на национално ниво и създава несигурност за чуждестранните контрагенти да сключват договори с местни лица. Тези проблеми са констатирани нееднократно от участниците и на българския финансов пазар, включително в официална кореспонденция от техните браншови асоциации до Министерство на финансите. 1.2. Посочете възможно ли е проблемът да се реши в рамките на съществуващото законодателство чрез промяна в организацията на работа и/или чрез въвеждане на нови технологични възможности (например съвместни инспекции между няколко органа и др.). Описаният проблем не може да бъде решен в рамките на съществуващото законодателство чрез промяна в организацията на работа и/или чрез въвеждане на нови технологични възможности (например съвместни инспекции между няколко органа и др.) 1.3. Посочете защо действащата нормативна рамка не позволява решаване на проблема/проблемите. Описаният проблем не може да бъде решен без изменения и допълнения в действащата нормативна рамка. Приключващото нетиране е специфичен инструмент на финансовите пазари, който изисква изрична защита; спецификата на предмета и страните по договорите с разпоредба за приключващо нетиране не позволява прилагането по аналогия на процесуалните правила в производството по несъстоятелност за други инструменти, например за прихващането, макар между двата института да има известни сходства. От друга страна проблемът не може да бъде решен и по договорен път, макар приключващото нетиране да е обичайно договорен механизъм за управление на кредитния риск, тъй като е невъзможно страните по договорен път да дерогират императивни разпоредби от нормативен акт (Търговския закон или ЗБН). 1.4. Посочете задължителните действия, произтичащи от нормативни актове от по-висока степен или актове от правото на ЕС. 4 Няма задължителни действия, произтичащи от нормативни актове от по-висока степен или актове от правото на ЕС, във връзка с описания проблем. 1.5. Посочете дали са извършени последващи оценки на нормативния акт или анализи за изпълнението на политиката и какви са резултатите от тях? Не е извършвана последваща оценка на Закона за договорите за финансови обезпечения по смисъла на чл. 22 от Закона за нормативните актове. Проблем 2: Практически затруднения при прилагане на уредбата на финансовите обезпечения по ЗДФО 1.1. Кратко опишете проблема/проблемите и причините за неговото/тяхното възникване. По възможност посочете числови стойности. Законът за договорите за финансови обезпечения е приет през 2006 г. (ДВ, бр. 68 от 22.08.2006 г.) и от тогава не е претърпял съществени изменения – повечето му редакции са свързани с актуализиране на правна терминология или конкретизиране на препратките към други закони. Преди последната по-значима редакция, от януари 2023 г. (бр. 8 от 25.01.2023 г.), с която е изключена приложимостта на ЗДФО по отношение на кредитни институции и инвестиционни посредници в производство по възстановяване и преструктуриране по реда на ЗВПКИИП, последната редакция в закона е от 2019 г. Междувременно са настъпили изменения както в икономическата обстановка, така и в правната рамка, които изискват съответни промени в закона. На първо място е необходимо актуализиране на списъка на субектите, които могат да са страна по договор за финансово обезпечение, в съответствие с разширения обхват на понятието за финансова институция на европейско ниво. Списъкът на лицата по чл. 3, които могат да са страна по такъв договор е изчерпателен. Така липсата на изрична препратка към определени категории лица (напр. лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове) на практика ги лишава от възможността да сключат договор за финансово обезпечение съгласно ЗДФО. На второ място е необходимо изрично изключване на физическите лица от обхвата на чл. 3 от ЗДФО. Волята на европейския и на националния законодател е финансовите обезпечения да се използват като механизъм за управление на кредитния риск на финансовите пазари между икономически равноправни субекти, където по правило физическите лица участват основно като потребители на финансови услуги и се ползват от специфична защита. Поради това настоящата редакция на ЗДФО, в съответствие с Директивата за финансовите обезпечения, предвижда изключение за физическите лица единствено, когато действат в качеството си на търговец (т. 16 на чл. 3, ал. 1 изключва едноличните търговци от персоналния обхват на закона). Установено е обаче, че съществува практика финансови обезпечения по реда на ЗДФО да се уговарят и в договори с физически лица, но не в качеството им на търговци. Доколкото това противоречи на волята както на европейския, така и на националния законодател, е необходима нормативна промяна в посока на изрично изключване на физическите лица, без значение дали действат в качеството на едноличен търговец или не, от обхвата на закона. На трето място е необходимо разширяване на обхвата на държавите, в които е установена едната страна по договор за финансово обезпечение, по чл. 3, ал. 2 от ЗДФО. Действащата редакция ограничава възможността за сключване на договор за финансово обезпечение само до контрагенти от държави членки на ЕС. Така например едни от най-честите контрагенти на българските участници на финансовите пазари – кредитни институции, регистрирани в Обединеното кралство – са изключени от защитата на националната нормативна уредба относно финансовите обезпечения поради излизането на Великобритания от ЕС. Доколкото директивата не изисква от държавите членки да въведат подобно ограничение, с цел подобряване на достъпа на българските участници до международните финансови пазари и с оглед синхронизирането на режимите на приключващото нетиране и финансовите обезпечения (които в практиката често се използват кумулативно) следва да се разшири обхватът на 5 държавите, в които е допустимо да бъде регистриран субект – страна по договор за финансово обезпечение. 1.2. Посочете възможно ли е проблемът да се реши в рамките на съществуващото законодателство чрез промяна в организацията на работа и/или чрез въвеждане на нови технологични възможности (например съвместни инспекции между няколко органа и др.). Описаните проблеми не могат да бъдат решени в рамките на съществуващото законодателство чрез промяна в организацията на работа и/или чрез въвеждане на нови технологични възможности (например съвместни инспекции между няколко органа и др.). 1.3. Посочете защо действащата нормативна рамка не позволява решаване на проблема/проблемите. Описаните проблеми не могат да бъдат решени без изменения в ЗДФО, доколкото произтичат от прилагането на действащите разпоредби на ЗДФО и необходимостта да бъдат прецизирани тези текстове. 1.4. Посочете задължителните действия, произтичащи от нормативни актове от по-висока степен или актове от правото на ЕС. Няма задължителни действия, произтичащи от нормативни актове от по-висока степен или актове от правото на ЕС, във връзка с описаните проблеми. 1.5. Посочете дали са извършени последващи оценки на нормативния акт или анализи за изпълнението на политиката и какви са резултатите от тях? Не е извършвана последваща оценка на ЗДФО по смисъла на чл. 22 от Закона за нормативните актове. 2. Цели: Цел 1: Създаване на правна сигурност и повишаване на атрактивността на българския пазар на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа С въвеждане на обща правна уредба на приключващото нетиране в националното законодателство ще се създаде правна сигурност за развитието на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа. Създаването на яснота по отношение на страни, предмет и обхват на приложение на приключващото нетиране благоприятства извършването на сделки с определени категории финансови инструменти и дава на страните сигурност, че могат валидно да извършват приключващо нетиране, независимо от започването и продължаването на производство по несъстоятелност или друга прекратителна процедура спрямо някоя от тях. Тази сигурност ще бъде постигната, inter alia, чрез ограничаване правомощията на синдика в производство по несъстоятелност – забрана да прекратява частично права и задължения по договори с разпоредба за приключващо нетиране, или да изменя или прекратява такива договори единствено на основание откритото производство по несъстоятелност. Въвеждането на такова законодателство ще допринесе за по-доброто управление на финансовия и кредитен риск, ще облекчи капиталовите изисквания и ще насърчи пазара на финансови инструменти, което като цяло ще допринесе за подобряване стабилността на финансовата система. Липсата на цялостна правна уредба и защита на договорите с разпоредба за приключващо нетиране неведнъж е възпирало българските участници на финансовия пазар от сключване на квалифицирани финансови сделки с чуждестранни контрагенти. Предвиждането на обща международно-частноправна разпоредба за приключващо нетиране при прилагане на оздравителни мерки и откриване на прекратителна процедура по примера на разпоредби от секторното законодателство във финансовия сектор и добрите международни практики допринася за постигането на предвидимост за ефекта от приключващото нетиране за международните контрагенти на българските участници на финансовите пазари. 7 Регламент (ЕС) 2017/2402 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2017 година за определяне на обща рамка за секюритизациите и за създаване на специфична рамка за опростени, прозрачни и стандартизирани секюритизации, и за изменение на директиви 2009/65/ЕО, 2009/138/ЕО и 2011/61/ЕС и регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 648/2012. 6 Най – общо основните елементи на предложената уредба, разработена със съдействието (по силата на проект за техническа помощ) на Европейската банка за възстановяване и развитие, и нейните външни консултанти, включват: – широк предметен обхват на приключващото нетиране, така че да обхваща задълженията по сделки с финансови инструменти, включително по най-разпространените договори за деривати и сделки за финансиране с ценни книжа: o задължения по договори за финансово обезпечение или по еквивалентни договори, сключени съгласно правото на друга държава, включително задълженията обезпечени с тях, o задължения по финансови инструменти по чл. 4, т. 4 – 10 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), без значение дали се търгуват на място на търговия; o задължения по репо сделки и сделки за предоставяне и получаване в заем на ценни книжа по отношение на финансови инструменти по чл. 4, т. 1 – 3 от ЗПФИ; както и o задължения по договори за покупка, продажба или други договори във връзка с финансови инструменти по смисъла на чл. 4 от ЗПФИ; – известно разширяване на персоналния обхват на приключващото нетиране спрямо персоналния обхват на режима за сключване на договори за финансово обезпечение, чрез включване като приемливи страни лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове, дружества със специална цел – секюритизация съгласно чл. 2, 7 т. 2 от Регламент (ЕС) 2017/2402 , и на лица, които по силата на специален закон могат да сключват сделки с финансови задължения, както и включване на лица от други държави, които по националното си право имат еквивалентен статус с този на приемливите страни по договори с разпоредба за приключващо нетиране в България; – въвеждане на защита по модела на чл. 13, ал. 2 и чл. 14 от действащия ЗДФО и в съответствие с ДФО на договорите с разпоредби за приключващо нетиране и тяхното приложение в случай на започване и продължаване на прекратителна процедура (в т.ч. производство по несъстоятелност) и оздравителни мерки спрямо страна по тази договор; – въвеждане на защита на приключващото нетиране от специфични правила и правомощия на органите в производство по несъстоятелност, като правото на синдика на избор между изпълнение и прекратяване на неизпълнени двустранни договори; – предвиждане на обща международно-частноправна разпоредба за приключващо нетиране при прилагане на оздравителни мерки и откриване на прекратителна процедура по примера на разпоредби от секторното законодателство във финансовия сектор и добрите международни практики. Цел 2: Отстраняване на затруднения при прилагане на уредбата на финансовите обезпечения по ЗДФО, включително синхронизиране на уредбата на договорите за финансово обезпечение с механизма на приключващото нетиране На първо място се цели гарантиране на правото на всички участници на финансовите пазари, които имат право да сключват договори за финансови обезпечения съгласно европейското и националното право, да се ползват от защитата на ЗДФО по своите договори. Предвид развитието на законодателството, е необходимо в изчерпателния списък по чл. 3, ал. 1 от ЗДФО да бъдат включени някои финансови институции, които бяха уредени на европейско ниво след 2006 г., когато е приет законът. За целта следва също така да се актуализират препратките към европейски или национални нормативни актове в посочената разпоредба. 8 Регламент № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012. 9 Данните за броя лица от всяка категория са към дата 31.08.2023 г. 7 На второ място се цели преустановяване на проблеми при сключване на договори за финансови обезпечения с физически лица, като последните бъдат изрично изключени от персоналния обхват на чл. 3 от ЗДФО. На трето място се цели синхронизиране на режима на приключващото нетиране и на финансовите обезпечения по отношение на персоналния обхват и по-конкретно по отношение на държавите, в които е допустимо да бъде регистриран субект – страна по договор с разпоредба за приключващо нетиране и/или по договор за финансово обезпечение. В допълнение, за целите на механизма на приключващото нетиране в допълнителните разпоредби е въведена дефиниция на понятието „изпълнително събитие“, a дефинициите на понятията „прекратителна процедура“ и „оздравителни мерки“ са преместени от досегашния чл. 14 от ЗДФО в т. 8 и 9 от § 1 от допълнителните разпоредби. Също така понятието „Международни банки за развитие“, които могат да бъдат страна по договор с разпоредба за приключващо нетиране, в това число и по договор за финансово обезпечение, е променено на 8 „Многостранни банки за развитие“ съобразно термина, използван в Регламент № 575/2013 . 3. Заинтересовани страни: Проблем 1 и 2: Заинтересованите страни могат да бъдат основно обособени в следните категории: Преки заинтересовани страни: Основните заинтересовани страни в Република България, върху които правната уредба ще окаже пряко въздействие, са лицата по чл. 3 и по чл. 12в от ЗДФО, включително, но не само: 1) държавни и местни органи; 2) Многостранни банки за развитие по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗДФО; 3) Българска народна банка, в качеството ѝ на централна банка на Република България; 4) кредитни институции в Република България, клонове на кредитни институции от държави 9 членки на Европейския съюз и клонове на банки от трети държави – общо 24 броя : 17 кредитни институции, лицензирани в Република България, 6 клона на банки от държави членки на ЕС, и 1 клон на банка от трета държава; 5) инвестиционни посредници в Република България – 35 броя; 6) финансови институции (в т.ч. български финансови институции и финансови институции от ЕС, осъществяващи дейност на територията на Република България) – 233 бр.; 7) застрахователи и презастрахователи (в т.ч. лицензирани (пре)застрахователи и клонове на чуждестранни (пре)застрахователи в Република България) – 53 бр.; 8) управляващи дружества (в т.ч. лицензирани управляващи дружества и клонове на чуждестранни управляващи дружества в Република България) – 30 бр.; 9) предприятия за колективно инвестиране – 144 бр.; 10) лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове – 23 бр.; 11) пазарни оператори и регулирани пазари – 1 бр.; 12) централни депозитари на ценни книжа –2 бр.; 13) дружества за допълнително социално осигуряване – 11 бр.; 14) дружества със специална инвестиционна цел – 51 бр.; 15) дружества със специална цел – секюритизация – 2 бр.; 16) централни контрагенти; 8 17) други юридически лица, които имат право да извършват сделки с финансови задължения, включително чуждестранни лица, които по националното си право имат статут на някое от изброените по-горе лица. Косвени заинтересовани страни: 1) Контрагенти на преките заинтересовани страни; 2) Комисията за финансов надзор и Българската народна банка, в качеството им на компетентни надзорни органи и органи за преструктуриране; 3) Органи в производствата по несъстоятелност и оздравителни мерки. 4. Варианти на действие по посочения проблем. Анализ на въздействията: Проблем 1: Липса на цялостна правна уредба на приключващото нетиране Вариант 0 „Без действие“: се използва като основа за сравнение на възможните опции, като това помага да бъде идентифицирано въздействието на разглежданите варианти. Този вариант проектира развитие на настоящата ситуация без промени в националната нормативна уредба и регулаторна намеса. Описание: При Вариант 0 „Без действие“ в българското законодателство няма да бъде въведена обща уредба на механизма на приключващото нетиране, като способ за прекратяване и/или погасяване на задължения, произтичащи от сделки с финансови инструменти между участниците на финансовите пазари, включително хеджиращи сделки, като деривативни договори и репо сделки. Ще се запази съществуващата уредба, която предвижда частична защита на приключващото нетиране в специфични случаи съгласно ЗВПКИИП. Без въвеждането на законови механизми за защита и гарантиране на извършването на приключващото нетиране, приложението на института на българските финансови пазари ще остане ограничено. Положителни (икономически/социални/екологични) въздействия: При този вариант не се очаква настъпването на положителни икономически, социални и екологични въздействия върху заинтересованите страни, доколкото ще бъде запазен съществуващия правен режим, който е допринесъл за възникването на проблем 1. Отрицателни (икономически/социални/екологични) въздействия: Несигурността относно валидността и приложението на приключващото нетиране оказва отрицателно въздействие върху развитието на финансовите пазари в България и върху дейността на преките заинтересовани страни, под формата на пропуснати ползи от нереализирани сделки. Липсата на защита на разпоредбите за приключващо нетиране, които се съдържат в стандартни за международните финансови пазари рамкови договори за деривати и други финансови сделки (напр. ISDA Master Agreement, European Master Agreement и др.), е от естество да отблъсне големите чуждестранни пазарни участници от сключване на деривативни и други финансови сделки с местни насрещни страни. Това ограничава или значително оскъпява достъпа на местните пазарни участници до по-развитите и по-ликвидни международни финансови пазари и съответно води до изоставане на българския пазар от установените международни практики за управление на риска чрез използването на хеджиращи инструменти. Отрицателното въздействие от запазване на текущото положение при избор на Вариант 0 „Без действие“ върху развитието на българския финансов пазар би могло да се онагледи чрез сравняване на исторически данни за търговията с извънборсови валутни и лихвени деривати в България и в други, сходни с България държави членки от Централна и Източна Европа, които не са част от еврозоната, но които за разлика от България са въвели обща уредба за защита на приключващото нетиране при финансови сделки, каквито са Румъния, Унгария и Чехия. Тези 9 пазари за финансови сделки участниците на да се особености на всяка деривати в Румъния, това доколко деривативни сделки. По-специално, извънборсов пазар, относителния дял (включващ валутни отношение на дневния Граф. 1. 8 5 6 4 1 3 6 3 9 0 5 1 8 8 1 са класически финансовите определя от различни държава, Унгария и правната рамка данните за за периода на сделките с спот и обем на Среднодневен обем Румъния, 3 4 0 2 4 3 4 3 6 0 9 1 0 7 2 инструменти пазари. Макар и фактори, по-големият Чехия в сравнение във всяка от среднодневния обем 2007 г. – 2022 деривати спрямо деривативни сделки) сделките с лихвени на извънборсовите Унгария и Чехия България Румъния 0 3 2 4 3 0 6 8 4 2 4 2 3 0 4 за управление функционирането включително относителен обем с България тези държави на сделки с г. показват общия размер в сравнение деривати, сделки с в периода 2007 Унгария 7 0 2 5 3 9 0 5 9 2 1 2 9 3 6 на валутен на такива, свързани на сделки с може да послужи благоприятства валутни деривати, ясно предимство на валутния с България. сключени на валутни деривати г. – 2022 г.* Чехия 2 9 7 6 2 6 2 3 6 2 7 1 5 7 3 и лихвен риск националните финансови с национални лихвени и като индикатор сключването сключени в размера пазар в тези Същото важи извънборсов в България, 1 0 2 0 3 5 6 4 6 1 8 1 2 5 7 от валутни на на и страни и по пазар. * В 2007 млн. щ.д.; Румъния 2010 е въвела правна 2013 уредба на 2016 приключващото нетиране Източник: 2019 през 2016 г. Банка за 2022 международни разплащания 10 Граф. 2. Относителен на валутния % 2 9 , % 7 8 6 8 , 9 5 % 7 0 , 5 3 дял на пазар в % 9 7 , 1 8 % 5 1 , 0 6 % 8 1 , 1 3 България, България извънборсовите Румъния, Румъния % % 3 3 9 7 , , 2 2 7 7 % 5 2 сделки с Унгария Унгария % % 0 3 5 , 8 , 8 5 7 7 % 6 1 , 6 3 валутни и деривати Чехия в Чехия % 8 1 спрямо периода % 0 6 , 7 8 % 2 8 общия 2007 – 2022* % 7 9 , 5 7 % 1 5 , 2 6 % 7 3 , 1 3 размер * Табл. Румъния 2007 е въвела 1. Общ обем 2010 правна уредба на лихвени на деривати 2013 приключващото в една периода 2007 2016 нетиране през валута в г. – 2022 2016 Източник: България, г.* г. Банка 2019 за Румъния, международни 2022 Унгария и разплащания Чехия в 2007 2010 2013 2016 2019 2022 България 21.12 3.30 4.72 0.11 0.32 4 Румъния 1.80 3.99 3.78 9.22 14.71 n/a Унгария 833.42 171.45 82.52 125.31 37.22 74 Чехия 705.63 297.96 157.18 167.89 2272 228 * При частния на Не Не Вариант засяга на този Доколкото структури се се Специфични нов/и Среднодневна стойност, вариант обаче сектор финансите като имат идентифицират заинтересовани идентифицират заинтересовани 0 „Без предоставянето регистър/и. в млн. не са налице липсата на негативно, компетентен необходимост страни. страни. въздействия: действие“ не на щ.д.; това да конкретни конкретни публични Румъния подходяща може орган изисква е въвела отрицателни уредба да се отрази по участват на преки преки финансови услуги или правна уредба въздействия на косвено управлението международните негативни негативни или дейността на Източник: за приключващото на на социални екологични други на Банка косвено пазари ресурси регистри; приключващото за нетиране държавата държавния на въздействия въздействия за не се международни (напр. дълг), нетиране през заинтересованите се отразява Министерство когато деривати. върху върху реализирането изисква разплащания му; създаване 2016 г. страни. на нейни групите групите не 11 Въздействия върху малките и средните предприятия: Вариант 0 „Без действие“ ще има отрицателни въздействия върху МСП, доколкото голяма част от заинтересованите страни от частния сектор в България са малки или средни предприятия. Достъпът им до пазарите за деривати и други хеджиращи инструменти ще остане ограничен и ще продължи да оскъпява процесите им по управление на рисковете, произтичащи от дейността им (в т.ч. кредитен риск, ликвиден риск, лихвен риск, валутен риск и др.). По този начин експортно ориентираните български МСП и установени в България предприятия, част от международни групи, биха понесли конкурентен недостатък спрямо конкурентите им, установени в държави в региона, които биха могли да уговарят приключващо нетиране по хеджиращи и други финансови сделки независимо от предоставянето на конкретен вид обезпечение. Административна тежест: При Вариант 0 „Без действие“ не следва промяна (вкл. увеличаване) на административната тежест за заинтересованите страни. Вариант 1 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране със закон за изменение и допълнение на ЗДФО“ Описание: При Вариант 1 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране със ЗИД на ЗДФО“ в българското законодателство ще бъде въведена обща уредба на механизма на приключващото нетиране, като способ за прекратяване и/или погасяване на задължения, произтичащи от сделки с финансови инструменти между участниците на финансовите пазари, включително хеджиращи сделки, като деривативни договори и репо сделки. Въвеждането на законови механизми за защита и гарантиране на извършването на приключващото нетиране ще допринесе за разширяване приложението на механизма на българските финансови пазари. Подходът за въвеждане на правната уредба чрез ЗИД на ЗДФО обуславя сравнително малка законодателна намеса. Както финансовото обезпечение, така и приключващото нетиране са механизми за управление на кредитния риск, които могат да се използват и прилагат самостоятелно или кумулативно (напр. хипотеза на кумулативно прилагане е предвидена в Регламент (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 4 юли 2012 година относно извънборсовите деривати, централните контрагенти и регистрите на транзакции (EMIR) по отношение на финансови институции, за които има изискване за наличие на т. нар. първоначален и променлив маржин). От практическа гледна точка, приключващото нетиране е основният механизъм за намаляване на кредитния риск, докато финансовото обезпечение е спомагателен механизъм. И двата механизма са изрично предвидени като средство за намаляване на кредитния риск на банките по Регламент № 575/2013. В допълнение има известно припокриване в персоналния обхват на двата института – лица, които могат да сключват договори за финансови обезпечения, най- често имат право да сключват и сделки, спрямо които може да се приложи приключващо нетиране. Предложената уредба не засяга съществуващите регулаторни и разрешителни режими, свързани с търговията с финансови инструменти, и съответните инвестиционни или други ограничения, въведени с тях. Поради това правото на всяка насрещна страна да сключи дадена сделка и съответно да уговори приложението на приключващо нетиране следва да се определя с оглед на приложимото спрямо съответната страна общо или секторно законодателство. Със законопроекта се предлага промяна в наименованието на закона, която да отрази разширяването на предметния му обхват. Положителни (икономически/социални/екологични) въздействия: 10 Според статистиката на Банката за международни разплащания в периода 2016 г. – 30.06.2021 г. правно валидните споразумения за нетиране са намалили брутната експозиция към кредитен риск (т.е. експозиция към кредитен риск преди събиране на обезпечение) по неприключили сделки с деривати до 21% - 24% от общата брутна стойност на тези сделки, което означава, че нетирането е допринесло за намаляване на експозицията към кредитен риск с близо 80% за периода. 12 При Вариант 1 преките заинтересовани страни, сключващи сделки с финансови инструменти, ще получат възможност да уговарят приключващо нетиране, което е от естество да окаже съществено положително въздействие, доколкото ще бъде насърчено използването на хеджиращи инструменти като техника за управление на риска, от широк кръг икономически оператори. По този начин преките заинтересовани страни, сключващи сделки с финансови инструменти, ще получат достъп до алтернативна форма на защита от кредитния риск на насрещната страна по тези сделки. Извършването на приключващо нетиране позволява на страните по рамков договор за финансови сделки да следят и управляват кредитния риск по сключените сделки на 10 нетна, вместо на брутна основа. Това намалява значително размера на техните рискови експозиции и прави управлението на кредитния риск, свързан с насрещната страна, по-лесно и по-евтино. Както е посочено и по-горе, предложената правна уредба цели да създаде режим за защита на приключващото нетиране, който съответства на добрите практики на международните финансови пазари и отстранява конкурентен недостатък на българското законодателство спрямо законодателствата на другите държави членки на ЕС, държавите членки на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие и мнозинството от развитите и развиващи се икономики в световен план държави. Този вариант ще окаже косвено позитивно въздействие и върху контрагентите на преките заинтересовани страни, които могат да получат достъп до ползваните от тях продукти и услуги при по-конкурентни условия и/или при поемане на по-нисък кредитен риск, свързан с насрещната страна, в резултат от оптимизирането на дейностите по управление на рисковете, произтичащи от дейността на преките заинтересованите страни (напр. ликвиден риск, лихвен риск, валутен риск и др.). Отстраняването на съществуващата правна несигурност относно правната валидност и приложението на приключващо нетиране – в частност в производството по несъстоятелност – също така ще окаже позитивно въздействие върху презграничните отношения на български дружества с пазарни участници от по-развити и по-ликвидни чуждестранни финансови пазари. По този начин българските насрещни страни биха могли да намалят транзакционните си разходи и да получат достъп до по-широк набор от финансови продукти. Това въздействие вероятно ще се засили след присъединяване на Република България към еврозоната. Предвиждането на обща международно-частноправна разпоредба, уреждаща приложимото право спрямо приключващото нетиране при оздравителни мерки и прекратителни процедури, е от естество да внесе допълнителна правна сигурност в отношенията между български страни и насрещни големи чуждестранни пазарни участници, които по правило се уреждат от стандартни за международните финансови пазари рамкови договори за деривати и други финансови сделки, подчинени на правото на юрисдикции с развити и богати на опит финансови пазари, като Обединеното кралство, Франция и САЩ (напр. ISDA Master Agreement, European Master Agreement, Global Repurchase Master Agreement и др.). При този вариант не се очаква настъпването на положителни екологични въздействия върху заинтересованите страни. Отрицателни (икономически/социални/екологични) въздействия: 13 При този вариант не се идентифицират конкретни отрицателни икономически, социални или екологични въздействия върху заинтересованите страни. Специфични въздействия: Вариант 1 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране със ЗИД на ЗДФО“ не изисква финансови или други ресурси за реализирането му; не засяга предоставянето на публични услуги или дейността на регистри; не се изисква създаване на нов/и регистър/и. Въздействия върху малките и средните предприятия Вариант 1 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране със ЗИД на ЗДФО“ ще има положително въздействие върху МСП, доколкото техният достъп до хеджиращи инструменти ще бъде облекчен, което е от естество да подобри процесите им за управление на риска и да намали техните оперативни разходи. Административна тежест: При избор на вариант 1 не следва промяна (вкл. увеличаване) на административната тежест за заинтересованите страни. Приключващото нетиране е договорен механизъм, с оглед на което уредбата му в законодателството не е свързана с увеличаване или намаляване на административната тежест. Вариант 2 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране в отделен закон“ Описание: В рамките на проведените предварителни обществени консултации със заинтересованите институции и организации беше повдигнат въпроса за създаването на уредба на приключващото нетиране в самостоятелен закон. Както е посочено по-горе, приключващото нетиране по правило е договорен механизъм; законодателна намеса е необходима основно с оглед необходимостта от: определяне на персоналния и предметния му обхват, създаване на защита на приключващото нетиране от специфични правила и правомощия на органите в производство по несъстоятелност, които няма как да бъдат дерогирани с уговорка между страните, както и определяне на приложимото право при международен частноправен елемент. Извън тези основни аспекти, действието на приключващото нетиране в голяма степен се определя съгласно договореното между страните, тоест необходимата законодателната уредба е сравнително малка по обем. Институтът е нов за българското право и на този етап не е необходима подробна и цялостна уредба, каквато има в страните с развити финансови пазари и с дългогодишна практика на приключващото нетиране. От друга страна, в случай, че бъде възприет подходът за обособяване на уредбата на приключващото нетиране в самостоятелен закон, голяма част от разпоредбите му на практика биха били повторение или препратка към текстове на ЗДФО (относно предметния и персоналния обхват на финансовите задължения и някои изключения при прилагането). Както е посочено и по-горе, институтите на приключващото нетиране и финансовото обезпечение често се прилагат кумулативно и имат сходно приложно поле и предназначение (управление на кредитния риск при сделки на финансовите пазари). Вариант 2 е по-неефективният подход в сравнение с Вариант 1. Въвеждането на уредбата за приключващото нетиране в отделен закон не е оправдано и целесъобразно с оглед нивото на развитие на финансовите пазари на хеджиращи сделки в страната. Включването на приключващо нетиране в ЗДФО, както е предвидено във Вариант 1, има за цел именно да спести част от повторението в регламентацията, доколкото предметът и персоналният обхват на института са близки с тези на финансовите обезпечения. Положителни (икономически/социални/екологични) въздействия: 14 При Вариант 2 положителното въздействие се изразява в това, че в българското законодателство ще бъде въведена уредба на приключващото нетиране в същата степен както при вариант 1. При този вариант не се очаква настъпването на положителни екологични въздействия върху заинтересованите страни. Отрицателни (икономически/социални/екологични) въздействия: При този вариант не се идентифицират конкретни отрицателни икономически, социални или екологични въздействия върху заинтересованите страни. Специфични въздействия: Вариант 2 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране в отделен закон“ не изисква финансови или други ресурси за реализирането му; не засяга предоставянето на публични услуги или дейността на регистри; не се изисква създаване на нов/и регистър/и. Въздействия върху малките и средните предприятия Вариант 2 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране в отделен закон“ ще има положително въздействие върху МСП, доколкото техният достъп до хеджиращи инструменти ще бъде облекчен, което е от естество да подобри процесите им за управление на риска и да намали техните оперативни разходи. Административна тежест: При избор на вариант 2 не следва промяна (вкл. увеличаване) на административната тежест за заинтересованите страни. Проблем 2: „Практически затруднения при прилагане на уредбата на финансовите обезпечения по ЗДФО“ Вариант 1 „Без действие“: се използва като основа за сравнение на възможните опции, като това помага да бъде идентифицирано въздействието на разглежданите варианти. Този вариант проектира развитие на настоящата ситуация без промени в националната нормативна уредба и регулаторна намеса. Описание: При този вариант няма да бъдат предприети мерки по актуализиране на националната правна рамка за финансовите обезпечения по отношение на персоналния обхват. Създават се рискове за неправилно прилагане на националната и европейската уредба за финансовите обезпечения. Положителни (икономически/социални/екологични) въздействия: Не се идентифицират положителни въздействия при този вариант. Отрицателни (икономически/социални/екологични) въздействия: В случай, че не бъдат приети необходимите нормативни промени, няма да бъде актуализирана националната правна рамка за финансовите обезпечения и е възможно достъпът на някои категории лица до финансовите пазари да бъде ограничен въпреки липсата на такова изискване в европейското право. Специфични въздействия: Вариант 1 „Без действие“ не изисква финансови или други ресурси за реализирането му; не засяга предоставянето на публични услуги или дейността на регистри; не се изисква създаване на нов/и регистър/и. Въздействия върху малките и средните предприятия: При избор на вариант 1 „Без действие“ не е налице въздействие върху малките и средните предприятия. 15 Административна тежест: При избор на вариант 1 „Без действие“ не следва промяна (вкл. на на за Не се Вариант Описание: които рамка отношение При се Вариант увеличаване) на административната 2 „Приемане на ЗИД на Чрез този вариант в ще се въведе уредба на на финансовите обезпечения затрудненията при прилагането и на финансовите обезпечения. Положителни (икономически/социални/екологични) този вариант в националната актуализиран списъкът на субектите, обезпечения в съответствие с законодателство, ще бъдат изрично съответствие с волята на европейския държавите, в които е допустимо обезпечение в съответствие с приключващото нетиране, доколкото Предложените изменения са основно по-ефективното прилагане на ефективността на дейностите на Отрицателни (икономически/социални/екологични) очаква негативно въздействие допълнителни разходи за тях. Специфични въздействия: 2 „Приемане на ЗИД на реализирането му; не засяга изисква създаване на нов/и регистър/и. Въздействия върху малките и тежест за ЗДФО“ националното приключващото нетиране, по ДФО. Измененията подобряване на правна рамка за които имат право настъпилите изменения изключени от и националния да е установен европейското право двата механизма от редакционно ЗДФО, с което ще страните по договори върху ЗДФО“ не изисква предоставянето на публични средните предприятия: заинтересованите страни. законодателство ще бъдат която ще е в в ЗДФО имат досегашната редакция въздействия: финансовите да сключват в европейското обхвата на ЗДФО законодател и ще бъде контрагент по и в синхрон с се допълват и са и техническо естество имат положително за финансово въздействия: заинтересованите лица финансови или услуги или дейността При избор на приети мерки, чрез съответствие с правната за цел преодоляване на разпоредбите по обезпечения ще бъде договори за финансови и националното физическите лица в разширен обхватът договор за финансово новата уредба на свързани. и ще допринесат въздействие върху обезпечение. и не се очакват други ресурси за на регистри; не вариант 2 не е налице специфично въздействие върху малките Административна тежест: При избор и средните на вариант 2 не предприятия. следва промяна (вкл. увеличаване) на административната тежест за заинтересованите страни. 5. Степени 5.1. Сравняване на вариантите: на изпълнение по критерии: Проблем 1: 1) висока; 2) средна; 3) ниска. Вариант 0 „Без действие“ Вариант 1 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране със ЗИД на ЗДФО“ Вариант 2 „Въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране в отделен закон“ в и т к е ф Е Цел 1: „Създаване на т правна сигурност и с о н повишаване на атрактивността на 3) ниска 1) висока 2) средна 16 българския пазар на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа“ т с о н с а к и ф Е Цел 1: „Създаване на правна сигурност и повишаване на атрактивността на българския пазар на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа“ 3) ниска 1) висока 2) средна т с о н а в у с а л г ъ С Цел 1: „Създаване на правна сигурност и повишаване на атрактивността на българския пазар на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа“ 3) ниска 1) висока 2) средна 5.2. Проблем 2: Вариант 1 „Без действие“ Вариант 2 „Приемане на ЗИД на ЗДФО“ т с о н в и т к е ф Е Цел 2: „Отстраняване на прилагане на уредбата обезпечения по ЗДФО, синхронизиране на уредбата финансово обезпечение приключващото нетиране“ затруднения при на финансовите включително на договорите за с механизма на 3) ниска 1) висока т с о н с а к и ф Е Цел 2: „Отстраняване на прилагане на уредбата обезпечения по ЗДФО, синхронизиране на уредбата финансово обезпечение приключващото нетиране“ затруднения при на финансовите включително на договорите за с механизма на 3) ниска 2) средна т с о н а в у с а л г ъ С Цел 2: „Отстраняване на прилагане на уредбата обезпечения по ЗДФО, синхронизиране на уредбата финансово обезпечение приключващото нетиране“ затруднения при на финансовите включително на договорите за с механизма на 3) ниска 1) висока 6. Избор Изборът действие Ефикасност: на препоръчителен вариант: на препоръчителен вариант Ефективност: степента, до която степента, до която при дадено равнище на се извършва въз вариантът е вероятно целите могат да финансови ресурси, основа да бъдат или на следните постигне целите. постигнати чрез при по-ниски разходи. основни критерии: даден вариант на 17 Съгласуваност: степента, до която вариантите съответстват на действащите стратегически документи. По проблем 1: Препоръчва се избор на вариант 1, тъй като същият се отличава с най-висока степен на ефективност и съгласуваност, което обуславя неговото предимство пред останалите два варианта. При сравняване на вариантите на действие може да се установи, че най-голяма ефективност имат Варианти 1 и 2, при който ще бъде постигната напълно поставената цел. Няма идентифицирана ефективност при предприемане на Вариант 0. Сравнението на вариантите по критерий ефикасност показва, че постигането на целта с най- ниско ниво на разходите от всички заинтересовани страни ще е при Вариант 1. При предприемане на Вариант 0 не се предвиждат разходи, но целта няма да бъде постигната. При сравняване на вариантите на действие по критерий съгласуваност, се установи, че няма разлика между трите варианта, доколкото уредбата на приключващото нетиране не е свързана с действащи стратегически документи на Република България. По проблем 2: При сравняване на вариантите на действие се установи, че най-голяма ефективност, ефикасност и съгласуваност се постига чрез Вариант 2. При сравняване на вариантите на действие може да се установи, че най-голяма ефективност има Вариант 2, при който ще бъде постигната напълно поставената цел. Няма идентифицирана ефективност при предприемане на Вариант 1. Сравнението на вариантите по критерий ефикасност показва, че постигането на целта с по- ниско ниво на разходите от всички заинтересовани страни ще е при Вариант 2. При предприемане на Вариант 1 не се предвиждат разходи, но целта няма да бъде постигната. При сравняване на вариантите на действие по критерий съгласуваност, се установи, че по- голяма съгласуваност има Вариант 2, при който предложените промени в персоналния обхват на уредбата за финансовите обезпечения в по-голяма степен съответства на волята на европейския законодател, изразена в ДФО. 6.1. Промяна в административната тежест за физическите и юридическите лица от прилагането на препоръчителния вариант (включително по отделните проблеми): По проблем 1: ☐Ще се увеличи ☒Ще се намали ☐Няма ефект По проблем 2: ☐Ще се увеличи ☐Ще се намали ☒Няма ефект 1.1. Изборът следва да е съотносим с посочените специфични въздействия на препоръчителния вариант за решаване на всеки проблем. 1.2. Ако се предвижда въвеждането на такса, представете образуването на нейния размер съгласно Методиката по чл. 7а от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност. 18 6.2. Създават ли се нови/засягат ли се съществуващи регулаторни режими и услуги от прилагането на препоръчителния вариант (включително по отделните проблеми)? По проблем 1 и 2: …………………………………………………………………..……………………… …………………………………………………………………………………………. 6.3. Създават ли се нови регистри от прилагането на препоръчителния вариант (включително по отделните проблеми)? По проблем 1 и 2: ☐Да ☒Не 6.4. По какъв начин препоръчителният вариант въздейства върху микро-, малките и средните предприятия (МСП) (включително по отделните проблеми)? По проблем 1 и 2: ☒ Актът засяга пряко МСП ☐ Актът не засяга пряко МСП Актът засяга пряко някои МСП, описани по-горе, включително във връзка с необходимостта от вписване в регистър, промяна в съществуващи задължения и други. 6.5. Потенциални рискове от прилагането на препоръчителния вариант (включително по отделните проблеми): По проблем 1 и 2: Не са идентифицирани рискове по прилагането на препоръчителните варианти. Не се очакват потенциални рискове от приемане на предложените промени в ЗИД на ЗДФО. Разпоредбите на нормативния акт целят да доразвият действащата към настоящия момент правна уредба и да я адаптират към европейското и международното законодателство. 7. Консултации: По проблем 1 и 2: ☐ Проведени са консултации …………………………………………………………………..……………………… …………………………………………………………………………………………. Посочете основните заинтересовани страни, с които са проведени консултации. Посочете резултатите от консултациите, включително на ниво ЕС: спорни въпроси, многократно поставяни въпроси и др. ☒Предстоят обществени консултации по чл. 26 от Закона за нормативните актове Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 3 от Закона за нормативните актове, по проекта на закон за изменение и допълнение на ЗДФО ще бъде проведено обществено обсъждане, като целесъобразните бележки и предложения ще бъдат взети под внимание. Законопроектът ще 19 бъде публикуван на интернет страницата на Министерството на финансите и на портала за обществени консултации – www.strategy.bg . По законопроекта ще бъде проведено и съгласуване по реда на чл. 32 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация. По проекта ще бъде изготвено и становище на РГ 26 „Финансови услуги“. Индикативен график – изработване на нормативния акт до средата на месец октомври 2023 г. Очаквано приемане на законопроекта от Министерския съвет – до края на месец ноември 2023 г. 8. Приемането на нормативния акт произтича ли от правото на Европейския съюз? По проблеми 1 и 2 ☐Да ☒Не 9. Изисква ли се извършване на цялостна предварителна оценка на въздействието поради очаквани значителни последици? По проблеми 1 и 2 10. Приложения: • Без приложения. 11. Информационни източници: Данни на Международната асоциация за суапове и деривати относно държавите, в които съществува национална уредба на приключващото нетиране: https://www.isda.org/2020/07/03/status-of-netting-legislation/ Електронен регистър и картотека на Комисията за финансов надзор, съдържащ данни за броя поднадзорни лица на КФН по категории: http://212.122.187.59/public/index.php?lang=bg Регистри за кредитните институции (Банков сектор): https://www.bnb.bg/RegistersAndServices/RSCIRegisters/index.htm Посочете изчерпателен списък на информационните източници, които са послужили за оценка на въздействията на отделните варианти и при избора на вариант за действие: регистри, бази данни, аналитични материали и др. 12. Име, длъжност, дата и подпис на директора на дирекцията, отговорна за извършването на частичната предварителна оценка на въздействието: Име и длъжност: За Снежанка Колева, директор на дирекция „Регулация на финансовите пазари“ Дата: 20.10.2023 г. Подпис:

МОТИВИ към проекта на закон за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение С проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗИД на ЗДФО) се предвиждат изменения и допълнения с цел въвеждане на правна уредба на приключващото нетиране и отстраняване на практически затруднения при прилагане на уредбата на финансовите обезпечения, включително синхронизиране на уредбата на договорите за финансово обезпечение с механизма на приключващото нетиране. I. Основни изменения, предлагани в ЗИД на ЗДФО 1. Въвеждане на цялостна правна уредба на приключващото нетиране Приключващото нетиране, подобно на финансовото обезпечение, е механизъм за управление на кредитния риск. При приключващото нетиране обичайно две страни встъпват в множество сделки помежду си (за деривати, репо, заем на ценни книжа) по силата на рамково споразумение, договор при общи условия или друг договор, като в случай на неизпълнение на едната страна или при настъпването на определено събитие по отношение на едната страна („изпълнително събитие“), другата страна има право да прекрати изцяло договора и всички отделни сделки, сключени на основание този договор. След извършване на приключващо нетиране всички сключени сделки между страните се прекратяват и се заместват от едно нетно задължение. От практическа гледна точка приключващото нетиране е основният механизъм за намаляване на кредитния риск, докато финансовото обезпечение е спомагателен механизъм. И двата механизма дават защита на изправната страна в случай на неплатежоспособност на контрагента при хеджиращите сделки (вкл. лихвени и валутни суапове, форуърди и други деривативи за намаляване на финансови рискове), репо сделките, заемите на ценни книжа и други сделки за финансиране с ценни книжа. Такива сделки се използват широко от кредитните и финансовите институции по цял свят за ефективно управление на портфейлите им от инвестиции във финансови инструменти, при които се стига до много висока кредитна експозиция, съответно до много висок кредитен риск. За да може приключващото нетиране да изпълни функцията си обаче, е необходимо то да може валидно да породи действие съгласно националното право на всяка от страните по договора. Съгласно действащата в България нормативна уредба при откриване на производство по несъстоятелност или прилагане на оздравителни мерки съществуват редица ограничения, които обезсилват или правят несигурен предварително уговорения от страните механизъм за приключващо нетиране. Липсата на регламентирана правна защита на изправната страна в производство по несъстоятелност възпрепятства нормалното функциониране на финансовите пазари на национално ниво и създава икономическа и правна несигурност за чуждестранните контрагенти да сключват договори с местни лица. Тези проблеми са констатирани нееднократно от участниците и на българския финансов пазар, включително в официална кореспонденция от техните браншови асоциации до Министерство на финансите. В Европейския съюз (ЕС) няма хармонизиран подход по отношение на общата правна рамка на приключващото нетиране. Законодателството на ЕС предвижда частична уредба и защита на приключващото нетиране в някои много специфични случаи, например по отношение на споразумения за финансово обезпечение (Директива 2002/47/ЕО относно 1 1 финансовите обезпечения („ДФО“), въведена в националното законодателство в Закона за договорите за финансово обезпечение) и при възстановяване и преструктуриране на кредитни институции или инвестиционни посредници (Директива 2014/59/ЕС за създаване на рамка за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни 2 посредници, въведена в Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници). Това предоставя свобода всяка държава членка самостоятелно да прецени дали и как да уреди този механизъм в националното си законодателство, така че да гарантира жизнеспособността на договорите, включващи разпоредба за приключващо нетиране, в случай на неплатежоспособност и/или прекратяване на някоя от страните. Предвид, че приключващото нетиране е механизъм за управление на кредитния риск в контекста на хеджиращи и други финансови сделки, неговият обхват е ограничен от една страна с оглед страните по договора (участници на финансовите пазари, които имат право съгласно националното си законодателство да сключват определени видове договори) и от друга страна с оглед предмета на договора (определени видове финансови инструменти, най-често извънборсово търгувани деривати, репо сделки, заеми на ценни книжа и други сделки за финансиране с ценни книжа). България е последната държава в ЕС, която все още няма обща материалноправна уредба на приключващото нетиране. Със законопроекта се предлага промяна в наименованието на закона, която да отрази разширяването на предметния му обхват. 2. Отстраняване на практически затруднения при прилагане на уредбата на финансовите обезпечения, включително синхронизиране на уредбата на договорите за финансово обезпечение с механизма на приключващото нетиране Със законопроекта се предлагат изменения на разпоредби от ЗДФО, обусловени от установени в хода на прилагането на нормативния акт неточности и проблеми при сключване на договори за финансови обезпечения, както и от необходимостта от синхронизиране на режима на приключващото нетиране с този на финансовите обезпечения. С измененията и допълненията се цели гарантиране на правото на всички участници на финансовите пазари, които имат право да сключват договори за финансови обезпечения съгласно европейското и националното право, да се ползват от защитата на ЗДФО по своите договори. В тази връзка се актуализират списъка на субектите по чл. 3, които могат да са страна по договор за финансово обезпечение, и препратките към европейски или национални нормативни актове в посочената разпоредба. С цел подобряване на достъпа на българските участници до международните финансови пазари и с оглед синхронизирането на режимите на приключващото нетиране и финансовите обезпечения (които в практиката често се използват кумулативно) законопроектът предвижда разширяване на обхвата на държавите, в които е допустимо да 1 Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения (ОВ L 168, 27.6.2002 г., стp. 43) 2 Директива 2014/59/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 г. за създаване на рамка за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници и за изменение на Директива 82/891/ЕИО на Съвета и директиви 2001/24/ЕО, 2002/47/ЕО, 2004/25/ЕО, 2005/56/ЕО, 2007/36/ЕО, 2011/35/ЕС, 2012/30/ЕС и 2013/36/ЕС и на регламенти (ЕС) № 1093/2010 и (ЕС) № 648/2012 на Европейския парламент и на Съвета (ОВ, L 11/44 от 17 януари 2015 г.) 2 бъде регистриран субект – страна по договор с разпоредба за приключващо нетиране и/или по договор за финансово обезпечение. 3 . Изменения в други закони, предлагани в ЗИД на ЗДФО В заключителни разпоредби на законопроекта се предлагат промени в Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН) и Търговския закон (ТЗ) във връзка с необходимостта от защита на действието на приключващото нетиране и стабилизация на ефектите от него чрез ограничаване правомощията на синдика в производство по несъстоятелност – забрана да прекратява частично права и задължения по договори с разпоредба за приключващо нетиране, или да изменя или прекратява такива договори единствено на основание откритото производство по несъстоятелност. Предложените ограничения в режимите на прекратителни процедури и оздравителни мерки (и особено на правомощията на синдиците в производствата по несъстоятелност), които представляват специални изключения от общите правила в полза на приключващото нетиране, са пропорционални и необходими за постигане на законодателните цели. Законопроектът предвижда и няколко редакционни промени в други нормативни актове, свързани с промяната на наименованието на закона. II. Финансови средства, необходими за прилагането на новата уредба Предложените промени със ЗИД на ЗДФО не водят до въздействие върху държавния бюджет на Република България. Предлаганите със законопроекта изменения не водят до увеличаване на административната тежест за заинтересованите страни. За прилагането на предложените нормативни промени не са необходими други мерки и не възникват допълнителни ангажименти, включително финансови, за органите и структурите, участващи в процеса. III. Очаквани резултати от прилагането Целта на въвеждането на обща правна уредба на приключващото нетиране в националното законодателство е да се създаде правна сигурност за развитието на хеджиращи сделки и сделки за финансиране с ценни книжа. Създаването на яснота по отношение на страни, предмет и обхват на приложение на приключващото нетиране благоприятства извършването на сделки с определени категории финансови инструменти и дава на страните сигурност, че могат валидно да извършват приключващо нетиране, независимо от започването и продължаването на производство по несъстоятелност или друга прекратителна процедура спрямо някоя от тях. Въвеждането на такова законодателство ще допринесе за по-доброто управление на финансовия и кредитен риск, ще облекчи капиталовите изисквания и ще насърчи пазара на финансови инструменти, което като цяло ще допринесе за подобряване стабилността на финансовата система. Липсата на цялостна правна уредба и защита на договорите с разпоредба за приключващо нетиране препятства българските участници на финансовия пазар от сключване на квалифицирани финансови сделки с чуждестранни контрагенти. Предложената правна уредба цели да създаде режим за защита на приключващото нетиране, който съответства на добрите практики на международните финансови пазари и отстранява конкурентен недостатък на българското законодателство спрямо законодателствата на другите държави членки на ЕС, държавите членки на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие и мнозинството от развитите и развиващи се икономики в световен план държави. 3 Отстраняването на съществуващата правна несигурност относно правната валидност и приложението на приключващо нетиране – в частност в производството по несъстоятелност – ще окаже позитивно въздействие върху презграничните отношения на български дружества с пазарни участници от по-развити и по-ликвидни чуждестранни финансови пазари. По този начин българските насрещни страни биха могли да намалят транзакционните си разходи и да получат достъп до по-широк набор от финансови продукти. Това въздействие вероятно ще се засили след присъединяване на Република България към еврозоната. С приемането на законопроекта националната правна рамка за финансовите обезпечения ще бъде актуализиран списъкът на субектите, които имат право да сключват договори за финансови обезпечения в съответствие с настъпилите изменения в европейското и националното законодателство, ще бъдат изрично изключени от обхвата на ЗДФО физическите лица в съответствие с волята на европейския и националния законодател и ще бъде разширен обхватът на държавите, в които е допустимо да е установен контрагент по договор за финансово обезпечение в съответствие с европейското право и в синхрон с новата уредба на приключващото нетиране, доколкото двата механизма се допълват и са свързани. Предложените изменения ще допринесат за по-ефективното прилагане на ЗДФО, с което ще имат положително въздействие върху ефективността на дейностите на страните по договори за финансово обезпечение и по договори с разпоредби за приключващо нетиране. IV. Анализ за съответствие с правото на Европейския съюз Със законопроекта не се въвеждат норми на правото на Европейския съюз доколкото няма хармонизирана обща правна рамка на приключващото нетиране. В тази връзка не се налага изготвянето на таблица за съответствие с правото на Европейския съюз и съгласуване в рамките на Работна група 26 „Финансови услуги“. Съгласно чл. 1, параграф 4 от Директива (ЕС) 2015/1535 на Европейския парламент и на Съвета от 9 септември 2015 г. установяваща процедура за предоставянето на информация в сферата на техническите регламенти и правила относно услугите на информационното общество (Директива (ЕС) 2015/1535), същата не се прилага за правилата, свързани с въпросите, които са предмет на законодателството на Съюза в областта на финансовите услуги, както са изброени неизчерпателно в Приложение II към посочената директива. Наред с това, в законопроекта не се съдържат елементи и правила, които имат характеристиките на технически регламент по смисъла на Директива (ЕС) 2015/1535, включително няма технически спецификации, отнасящи се до предлагани на пазара продукти или услуги. В резултат на изложеното, не се налага нотифициране до Европейската комисия на посочения законопроект. 4

Проект ЗАКОН за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение (обн., ДВ, бр. 68 от 2006 г.; изм. и доп., бр. 24 от 2009 г., бр. 101 от 2010г., бр. 77 от 2011 г., бр. 70 и 109 от 2013 г., бр. 62 и 102 от 2015 г., бр. 83 от 2019 и бр. 8 от 2023 г.) § 1. В наименованието на закона накрая се добавя „и за приключващото нетиране“. § 2. В чл. 1 се правят следните допълнения: 1. В ал. 1 след думата „обезпечение“ се поставя запетая и се добавя „както и предмета и действието на приключващото нетиране“. 2. В ал. 2 накрая се добавя „и на приключващото нетиране“. § 3. В чл. 2, ал. 3 след думата „обезпечи“ се добавя „или осигури по друг начин“. § 4. В чл. 3 се правят следните изменения и допълнения: 1. В ал. 1: а) в т. 3 думата „международните“ се заменя с „многостранните“; б) точка 4 се изменя така: „4. кредитна институция съгласно чл. 4, параграф 1, т. 1 от Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 (ОВ, L 176/1 от 27 юни 2013 г.), както и институциите, изброени в чл. 2, параграф 5 от Директива 2013/36/ЕC на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции, за изменение на Директива 2002/87/ЕО и за отмяна на Директиви 2006/48/ЕО и 2006/49/ЕО (OB, L 176/338 от 27 юни 2013 г.);“; в) точка 5 се изменя така: „5. финансова институция съгласно чл. 4, параграф 1, т. 26 от Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012;“; 1 г) точка 6 се изменя така: „6. застрахователно и презастрахователно дружество съгласно Кодекса за застраховането;“; д) точка 7 се изменя така: „7. инвестиционен посредник съгласно Закона за пазарите на финансови инструменти;“; е) точка 8 се изменя така: „8. управляващо дружество съгласно Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране;“; ж) точка 9 се изменя така: „9. предприятие за колективно инвестиране съгласно Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране;“; з) точка 10 се изменя така: „10. пазарен оператор или регулиран пазар съгласно Закона за пазарите на финансови инструменти;“; и) точка 11 се изменя така: „11. централен депозитар на ценни книжа съгласно чл. 2, параграф 1, т. 1 от Регламент (ЕС) № 909/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. за подобряване на сетълмента на ценни книжа в Европейския съюз и за централните депозитари на ценни книжа, както и за изменение на директиви 98/26/ЕО и 2014/65/ЕС и Регламент (ЕС) № 236/2012 (ОВ, L 257/1 от 28 август 2014 г.);“; к) точка 12 се изменя така: „12. пенсионноосигурително дружество и дружество за допълнително социално осигуряване съгласно Кодекса за социално осигуряване;“; л) точка 13 се отменя; м) в т. 14 накрая се добавя „съгласно Закона за дружествата със специална инвестиционна цел и за дружествата за секюритизация“; н) в т. 15 думата „съконтрахент“ се заменя с „конрагент“; о) точка 17 се изменя така: „17. всяко юридическо лице, при условие че другата страна по договора за финансово обезпечение е лице по т. 1 – 16.“. 2. В ал. 2 думите „държава членка“ се заменят с „друга държава“. § 5. В заглавието на чл. 5 накрая се добавя „на финансово обезпечение“. § 6. В чл. 7 се правят следните изменения и допълнения: 2 1. В заглавието накрая се поставя запетая и се добавят думите „по договор за финансово обезпечение“. 2. Алинея 1 се изменя така: „(1) Финансови задължения за целите на финансовото обезпечение са задълженията, гарантирани чрез договор за финансово обезпечение и подлежащи на уреждане с парични вземания и/или с получаване на финансови инструменти.“ 3. Създава се нова ал. 2: „(2) Финансовите задължения по ал. 1 са: 1. съществуващи, бъдещи или условни задължения, включително задължения, произтичащи от рамков договор или от друго подобно споразумение; 2. задължения, които лице, различно от обезпечителя, има към обезпеченото лице; 3. периодично възникващи родово определени задължения и задължения от определен клас или вид.“ 3. Досегашната ал. 2 става ал. 3. § 7. В чл. 10 се правят следните изменения и допълнения: 1. В заглавието думите „и клауза за нетиране“ се заменят с „на договор за финансово обезпечение“. 2. В ал. 1: а) в основния текст накрая се добавя „на договор за финансово обезпечение“. б) точка 2 се изменя така: „2. може да се извърши приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране.“. 3. Алинея 2 се отменя. § 8. В чл. 11, ал. 5 след думите „прекратителна процедура” се добавя „или при прилагане на оздравителна мярка“, след думата „обезпечителя“ се добавя „или“ и след думите „обезпеченото лице“ се поставя запетая и се добавя „се“. § 9. В чл. 12, ал. 1 думите „при влизане в сила на клаузата за нетиране или” се заличават, след думата „след“ се добавя „извършване на приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение“ и се поставя запетая. § 10. Създава се чл. 12а: „Договор с разпоредба за приключващо нетиране 3 Чл. 12а. (1) Приключващо нетиране може да се извърши на основание изрична разпоредба за приключващо нетиране, включена в договор за финансово обезпечение, рамков договор, договор при общи условия или друг договор с предмет финансово задължение по чл. 12б, независимо дали е уговорено финансово обезпечение. (2) Съгласно разпоредбата за приключващо нетиране при настъпване на изпълнително събитие, независимо дали чрез нетиране, прихващане или по друг начин: 1. задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на парична сума, равна на изчислената им текуща нетна стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума, и/или 2. насрещните задължения на страните се погасяват до размера на по-малкото от тях, като страната, дължаща по-голямата сума, остава да дължи на другата страна единствено нетната разлика между сумите. (3) Освен ако е уговорено друго, финансовите задължения по чл. 12б, ал. 1, които са предмет на отделни договори, но са обхванати от разпоредба за приключващо нетиране, при настъпване на изпълнително събитие се разглеждат като задължения по един общ договор, който се прекратява в цялост, независимо дали към датата на настъпване на събитието отделните договори са били частично или изцяло едностранно изпълнени. (4) Договор с разпоредба за приключващо нетиране се доказва в писмена форма.“ § 11. Създава се чл. 12б: „Обхват на приключващото нетиране Чл. 12б. (1) Приключващо нетиране може да се извършва по отношение на следните финансови задължения: 1. задължения, обезпечени с договор за финансово обезпечение по реда на този закон или с еквивалентни договори, сключени съгласно правото на друга държава, както и други задължения по тези договори; 2. задължения по финансови инструменти по чл. 4, т. 4 – 10 от Закона за пазарите на финансови инструменти, без значение дали се търгуват на място на търговия; 3. задължения по сделки с уговорка за обратно изкупуване (репо сделки) и сделки за получаване в заем на ценни книжа по отношение на финансови инструменти по чл. 4, т. 1 – 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти; 4 4. задължения по договори с предмет покупка, продажба или други договори във връзка с финансови инструменти по чл. 4 от Закона за пазарите на финансови инструменти. (2) Приключващо нетиране може да се извършва и по отношение на задълженията на страна по договор с разпоредба за приключващо нетиране, за които тя се е задължила спрямо другата страна да отговаря за изпълнението на задължение по ал. 1 на трето лице. (3) Финансовите задължения по този член отговарят на изискванията на чл. 7, ал. 2 и при приключващо нетиране пораждат право само на парично вземане.“ § 12. Създава се чл. 12в: „Страни по приключващо нетиране Чл. 12в. (1) Приключващо нетиране може да се извършва, ако поне една от страните по договор по чл. 12а, ал. 1 е: 1. лице по чл. 3, ал. 1, т. 1 – 15; 2. дружество със специална цел – секюритизация съгласно чл. 2, т. 2 от Регламент (ЕС) 2017/2402 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2017 година за определяне на обща рамка за секюритизациите и за създаване на специфична рамка за опростени, прозрачни и стандартизирани секюритизации, и за изменение на директиви 2009/65/ЕО, 2009/138/ЕО и 2011/61/ЕС и регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 648/2012 (OВ L 347/35 от 28 декември 2017г.); 3. лице, което по силата на специален закон има право да извършва сделки с финансови задължения по чл. 12б, ал. 1. (2) Физически лица и неперсонифицирани правни субекти извън посочените в ал.1, не могат да бъдат страна по договор по чл. 12а, ал. 1. (3) Страна по договор по чл. 12а, ал. 1 може да бъде и лице от друга държава, което по националното си право има право да извършва сделки с финансови задължения по чл. 12б, ал. 1.“ § 13. В чл. 13 се правят следните изменения и допълнения: 1. Заглавието се изменя така: „Извършване на приключващо нетиране“. 2. В ал. 2: а) основният текст се изменя така: „(2) Освен ако е уговорено друго, при настъпване на изпълнително събитие може да се извърши приключващо нетиране независимо от:“; 5 б) в т. 1 думите „обезпечителя и/или обезпеченото лице“ се заменят със „страна по договор с разпоредба за приключващо нетиране“; в) точка 2 се изменя така: „2. разпореждането с финансово обезпечение или с вземане, което е предмет на приключващо нетиране, както и налагането на запор върху тях..“ 3. В ал. 3 думите „клаузата за нетиране“ се заменят с „разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение“ и се поставя запетая. § 14. В чл. 14 се правят следните изменения и допълнения: 1. Заглавието на чл. 14 се изменя така: „Неприложимост на определени разпоредби относно договорите за финансово обезпечение“ 2. Алинея 1 се заличава; 3. Алинея 2 се заличава; 4. В ал. 3 в основния текст думите „не са“ се заменят с „не могат да бъдат обявени за“. 5. В ал. 4 думите „имат правна сила и“ се заличават. § 15. Създава се чл. 14а: „Неприложимост на определени разпоредби относно приключващото нетиране Чл. 14а. (1) Договор с разпоредба за приключващо нетиране, възникването и изпълнението на финансово задължение по чл. 12б не могат да бъдат обявени за нищожни, относително недействителни, унищожаеми и не могат да бъдат отменяни или прекратявани единствено на основание, че договорът е сключен, съответно финансовото задължение е възникнало или изпълнено в: 1. деня на започване на прекратителната процедура или оздравителните мерки, но преди издаването на заповедта или решението за тяхното започване, или 2. нормативно определен срок преди започване на прекратителната процедура или оздравителните мерки, определен във връзка с тях, или в срок, определен във връзка с приемането на решение или предприемането на друго действие, или пък с настъпването на друго събитие в хода на прекратителната процедура или оздравителните мерки. (2) Когато договор с разпоредба за приключващо нетиране е сключен или финансово задължение по чл. 12б е възникнало или е изпълнено в деня на започване на прекратителната процедура или оздравителните мерки, но след 6 момента на тяхното започване, тези действия са противопоставими на трети лица, ако насрещната страна по договора не е знаела, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, или че е започнала прекратителна процедура, съответно процедура по прилагане на оздравителни мерки. (3) Договор с разпоредба за приключващо нетиране може да бъде обявен за недействителен по отношение кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е сключил договора с длъжника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на сключване на договора кредиторът е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност. (4) Освен ако е уговорено друго, откриването на производство по несъстоятелност не е изпълнително събитие по смисъла на този закон. (5) При упражняването на правомощията си в производство по несъстоятелност синдикът не може да прехвърля частично права и задължения по договори с разпоредба за приключващо нетиране, нито да изменя или прекратява такива договори единствено на основание откритото производство по несъстоятелност. § 16. В чл. 15 се създава ал. 4: „(4) При прилагане на оздравителни мерки или откриване на прекратителна процедура в Република България приложимото право по отношение на приключващото нетиране е правото, което се прилага към договора по чл. 12а, ал. 1. Приложимото право по изречение първо определя последиците от извършването на приключващо нетиране, условията и реда за прекратяване на договора и правилата за обявяване на нищожност, унищожаемост или непротивопоставимост на актове.“ § 17. В чл. 16, ал. 2 думите „чл. 8, 10 и 11“ се заменят с „чл. 8, 10, 11 и 13“, думите „клауза за“ се заменят с „разпоредба за приключващо“, думите „по силата на глава“ се заменят с „по силата на чл. 152 от Закона за публичните финанси и на глава шеста“ и се поставя запетая. § 18. В § 1 от допълнителните разпоредби се правят следните изменения и допълнения: 1. В т. 1 думите „Международни банки за развитие“ се заменят „Многостранни банки за развитие“, а думата „инструмент“ се заменя с „фонд“. 7 2. В т. 5 думите „влиза в сила клауза за“ се заменят с „да извърши приключващо“. 3. В т. 6 думата „дълготраен“ се заменя с „траен“. 4. Създава се т. 7: „7. „Изпълнително събитие“ е неизпълнение на финансово задължение по чл. 12б или друго подобно събитие, уговорено между страните или предвидено в закон, при настъпването на което обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение по договор за финансово обезпечение и/или при настъпването на което се извършва приключващо нетиране по договор с разпоредба за приключващо нетиране.“ 5. Създава се т. 8: „8. „Прекратителна процедура“ е колективно производство по осребряване на активите и разпределяне на полученото между кредиторите, акционерите или съдружниците, което се провежда на територията на Република България или на територията на друга държава с участието на административен или съдебен орган, включително когато производството приключва със споразумение или друга подобна мярка, независимо от това, дали производството е по несъстоятелност, по доброволна или по принудителна ликвидация.“ 6. Създава се т. 9: „9. „Оздравителни мерки“ са мерки с участието на административен или съдебен орган, които са насочени към запазване или възстановяване на финансовото състояние и засягат съществуващи права на трети лица, включително производство по стабилизация, мерките, свързани със спиране на плащанията, на действията по принудително изпълнение или с намаляването на вземания, независимо от това, дали се провеждат на територията на Република България или на територията на друга държава.“ Заключителни разпоредби § 19. В Закона за банковата несъстоятелност (обн., ДВ, бр. 92 от 2002 г.; изм. и доп., бр. 67 от 2003 г., бр. 36 от 2004 г., бр. 31 и 105 от 2005 г., бр. 30, 34, 59, 80 от 2006 г., бр. 53 и 59 от 2007 г., бр. 67 от 2008 г., бр. 105 от 2011 г., бр. 98 от 2014 г., бр. 22, 41, 50, 61, 62 и 94 от 2015 г., бр. 33 и 95 от 2016 г., бр. 91 и 103 от 2017 г., бр. 20 и 22 от 2018 г., бр. 33 и 83 от 2019 г., бр. 12 от 2021 г.; Решение № 8 от 2021 г. на Конституционния съд на РБ - бр. 48 от 2021 г.; изм. и доп., бр. 25 от 2022 г.) се правят следните допълнения: 8 1. В чл. 22 се създава ал. 2: „(2) Алинея 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 не се прилагат по отношение на договор с разпоредба за приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране. 2. В чл. 58 се създава ал. 6: „(6) Правомощието по този член се упражнява при съобразяване на правилата и ограниченията по Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране.“ § 20. В Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници (обн., ДВ, бр. 62 от 2015 г.; изм. и доп., бр. 59 от 2016 г., бр. 85, 91 и 97 от 2017 г., бр. 15, 20 и 106 от 2018 г., бр. 37 от 2019 г., бр. 12 от 2021 г., бр. 25 от 2022 г. и бр. 8 от 2023 г.) се правят следните изменения и допълнения: 1. В чл. 70а, ал. 8, т. 3 накрая се добавя „и за приключващото нетиране;“. 2. В чл. 100, ал. 1 след думите „финансово обезпечение“ се добавя „и за приключващото нетиране“. 3. В § 1, т. 69 от допълнителните разпоредби думата „разпоредби“ се заменя с „договор с разпоредба“ и след думата „обезпечение“ се добавя „и за приключващото нетиране“. § 21. В Закона за платежните услуги и платежните системи (обн., ДВ, бр. 20 от 2018 г.; изм. и доп., бр. 17, 37, 42 и 94 от.2019 г., бр. 13 от 2020 г., бр. 12 от 2021 г., бр. 25 и 45 от 2022 г., бр. 8 и 66 от 2023 г.) в чл. 134, ал. 4 след думите „Закона за договорите за финансово обезпечение“ се добавя „и за приключващото нетиране“. § 22. В Закона за покритите облигации (ДВ, бр. 25 от 2022 г.) в чл. 14 след думите „Закона за договорите за финансово обезпечение“ се добавя „и за приключващото нетиране“. § 23. В Търговския закон (обн., ДВ, бр. 48 от 18.06.1991 г., изм. и доп., бр. 25 от 1992 г., бр. 61 и 103 от 1993 г., бр. 63 от 1994 г., бр. 63 от 1995 г., бр. 42, 59, 83, 86 и 104 от 1996 г., бр. 58, 100 и 124 от 1997 г., бр. 21, 39, 52 и 70 от 1998 г., бр. 33, 42, 64, 81, 90, 103 и 114 от 1999 г., бр. 84 от 2000 г., бр. 28, 61 и 96 от 2002 г., бр. 19, 31 и 58 от 2003 г., бр. 31, 39, 42, 43, 66, 103 и 105 от 2005 г., бр. 38, 59, 80 и 105 от 2006 г., бр. 59, 92 и 104 от 2007 г., бр. 50, 67, 70, 100 и 108 от 2008 г., бр. 12, 23, 32, 47 и 82 от 2009 г., бр. 41 и 101 от 2010 г., бр. 14, 18 и 34 от 2011 г., бр. 53 и 60 от 2012 г., бр. 15 и 20 от 2013 г., бр. 27 от 2014 г., 9 бр. 22 и 95 от 2015 г., бр. 13 и 105 от 2016 г., бр. 62 и 102 от 2017 г., бр. 15, 27 и 88 от 2018 г., бр. 28, 33 и 83 от 2019 г., бр. 64 и 104 от 2020 г., бр. 25 от 2022 г. и бр. 66 от 2023 г.) се правят следните допълнения: 1. В чл. 644 се създава ал. 6: „(6) Правомощието по този член се упражнява при съобразяване на правилата и ограниченията по Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране.“ 2. В чл. 646 се създава ал. 9: „(9) Алинея 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 и 3 не се прилагат по отношение на договор с разпоредба за приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране.“ 10

Становище на Асоциация на банките в България по проекта за Закон за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение, публикуван на Портала за обществени консултации на Министерския съвет 17.11.2023г. Намираме за положително, че в законопроекта, обявен на Портала за обществени консултации на Министерския съвет уредбата на приключващото нетиране ще бъде въведена паралелно със съществуващата уредба на финансовите обезпечения, като се въвеждат нови чл. 12а – чл. 12 б и нов ч. 14а. Съществуват няколко текста от законопроекта, които бихме подложили на коментар или съответно, предлагаме тяхното отпадане или промяна, с оглед постигане на основните цели, с които се въвежда приключващото нетиране: а) бързо извънсъдебно и безспорно уреждане на отношенията между страните, което е б) неатакуемо и защитено от закона при откриване на производство по несъстоятелност на някоя от страните. Също така, предлагаме и редакции, с цел прецизиране. 1. В заглавието на чл. 7 предлагаме, вместо предвидения в законопроекта израз: „по договор за финансово обезпечение“ да се добави изразът: „за целите на финансовото обезпечение“, използван в новата редакция на алинея 1 на чл. 7. Съображенията ни са, че пораждащият финансовите задължения договор обичайно е различен от договора, с който се учредява обезпечението и смятаме, че терминологично е по-коректно да се направи това разграничение, за да се избегнат буквални тълкувания и спорове в бъдеще. 2. По измененията в чл.10 2.1.В заглавието на чл. 10 се предвижда думите „и клауза за нетиране“ се заменят с „на договор за финансово обезпечение“. Нашето предложение е вместо в заглавието думите „и клауза за нетиране“ да се заменят с „на договор за финансово обезпечение“, да се допълнят с „и клауза за нетиране“, като текста придобие следната редакция: „Неизпълнение на договор за финансово обезпечение и клауза за нетиране“ 2.2. В законопроекта се предвижда ал. 1 точка 2 да се измени така: „2. може да се извърши приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране.“. Нашето предложение е текстът на сегашната точка 2 да се запази, като предложения нов текст бъде въведен, но като точка 3, както следва: „3. може да се извърши приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране.“ 2.3. Предвижда се алинея 2 да се се отмени. Нашето предложение е ал.2 да не бъде отменяна. Съображенията ни във връзка с предложенията, направени по-горе, са следните: Доколкото обхватът на приключващото нетиране е ограничен, от една страна, с оглед страните по договора (участници на финансовите пазари, които имат право съгласно националното си законодателство да сключват определени видове договори) и от друга страна, с оглед предмета на договора (определени видове финансови инструменти, най-често извънборсово търгувани деривати, репо сделки, заеми на ценни книжа и други сделки за финансиране с ценни книжа), то обхватът на клаузата 1 за нетиране е доста по-широк и намира приложение по отношение на всички финансови задължения, изброени в чл. 7, ал. 1 ЗДФО. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 10, ал. 2 ЗДФО, при неизпълнение задълженията на страните: 1. стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на сума, равна на изчислената им текуща стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума, и/или 2. се погасяват до размера на по-малкото от тях, като страната, дължаща по- голямата сума, остава да дължи на другата страна сума, равна на превишението. Следва да се има предвид, че при неизпълнение и настъпване на частична предсрочната изискуемост длъжникът губи преимуществото на срока, но само по отношение на съответната част от неговите задължения, като останалата неизискуема част от задълженията продължават да бъдат валидни договорните условия. Следователно, клаузата за нетиране не във всички случаи има за последица прекратяване всички сключени сделки между страните и тяхното заместване от едно нетно задължение. С оглед на това, приключващото нетиране не следва да заменя или изключва клаузата за нетиране, а да се прилага наред, заедно с нея. Само по този начин би се постигнала целта, посочена в мотивите на законопроекта, а именно по–правилно управление на кредитния риск от страна на кредитните институции. Още повече, че със законопроекта се предлага промяна в наименованието на закона, която да отрази разширяването на предметния му обхват, а не неговото ограничаване, каквото би се случило с предлаганите промени в чл. 10 ЗДФО. Изключването на една от формите за нетиране, а именно – двустранно нетиране при неизпълнение чрез прилагане на клаузата за нетиране, на практика ограничава съществено възможностите на обезпеченото лице по смисъла на чл. 3, ал.1 от ЗДФО да се удовлетвори от учреденото в негова полза финансово обезпечение, в рамките на съответните договорни условия и срокове. Отделно изключването на клауза за нетиране на практика противоречи на основния принцип на свободата на договаряне, като създава риск и от изкуствено въвеждане в състояние на неплатежоспособност на лицата – обезпечители, предвид императивната разпоредба на новосъздадената ал. 3 на чл. 12а от законопроекта, която предвижда, че: „ (3) Освен, ако не е уговорено друго, финансовите задължения по чл. 12б, ал.1, които са предмет на отделни договори, но са обхванати от разпоредба за приключващо нетиране, при настъпване на изпълнително събитие се разглеждат като задължения по един общ договор, който се прекратява в цялост, независимо дали към датата на настъпване на събитието отделните договори са били частично или изцяло едностранно изпълнени“. В този смисъл считаме, че редакцията на разпоредбата на чл.12а, ал.3 ще се отрази негативно върху сигурността на търговския оборот. 3. В чл. 12, ал. 1 се предвижда думите „при влизане в сила на клаузата за нетиране или” се заличат, след думата „след“ да се добави „извършване на приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение“ и да се постави запетая. Нашето предложение е в чл. 12, ал. 1 думите „при влизане в сила на клаузата за нетиране или” да не се заличават, а вместо това предложените текствове бъдат допълнени и да придобият следната редакция : „Чл. 12 (1). Ако при влизане в сила на клаузата за нетиране или извършване на приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение, или след реализиране на финансовото обезпечение, или погасяване задължението на обезпеченото лице да върне финансовото обезпечение на обезпечителя, се окаже, че получената сума надвишава вземането на обезпеченото лице, разликата незабавно се изплаща на обезпечителя.“ 2 Съображенията ни в подкрепа на така направеното предложение са изложени по-горе в т. 1. 4. Предлагаме в чл. 12а, ал. 2, т. 1 да се заличи думата „нетна“: Съображенията ни са, че задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на парична сума, равна на изчислената им текуща нетна стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума. От систематичното тълкуване на предложените чл. 12а, ал. 2, т. 1 и т. 2 изглежда, че включването на думата „нетна“ в т. 1 от чл. 12а, ал. 2 е резултат от техническа грешка, доколкото погасяването на насрещните задължения на страните чрез тяхното нетиране се урежда в т. 2 от същата разпоредба, докато т. 1 урежда елементи от механизма на приключващо нетиране, които предхождат „нетирането“ в тесен смисъл. В допълнение, формулировката „текуща нетна стойност“ противоречи на съответстващата формулировка в дефиницията за „разпоредба за приключващо нетиране“ в чл. 2, пара. 1, б. „н“, подточка (i) от Директива 2002/47/ЕО. Това създава съмнения относно правилното транспониране на посочената директива в българското законодателство. 5. В законопроекта се предлага нов чл.12б, в който т.2 на ал. 1 гласи следното: „т. 2 задължения по финансови инструменти по чл. 4, т. 4 – 10 от Закона за пазарите на финансови инструменти, без значение дали се търгуват на място на търговия;“ Нашето предложение и в чл.12б, ал. 1, т. 2 думите „финансови инструменти“ да се заменят с „договори за деривати“. Съображенията ни са, доколкото част от договорите за деривати, посочени в чл. 4, т. 4 до 10 от ЗПФИ, не представляват финансови инструменти, когато не се търгуват на място на търговия (напр. чл. 4, т. 6 от ЗПФИ), е по-прецизно препратката към основанието за задълженията в чл. 12б, ал. 1, т. 2 да бъде към родовото понятие „договори за деривати“, което се използва в чл. 4, т. 4 до 10 от ЗПФИ, вместо към техническото понятие „финансови инструменти“. 6. По измененията в чл.13 6.1.В законопроекта се предлага заглавието на чл. 13 да се измени, както следва: „Извършване на приключващо нетиране“. Нашето предложение е заглавието се измени така: „Прилагане на клауза за нетиране и извършване на приключващо нетиране“. Съображения ни в подкрепа на така направеното предложение са изложени в коментарите по т.1 . 6.2. Предлага се основният текст на ал. 2 да се измени, както следва: „(2) Освен ако е уговорено друго, при настъпване на изпълнително събитие може да се извърши приключващо нетиране независимо от:“; Нашето предложение е основният текст на ал.2, да бъде изменен така: „2) Освен ако е уговорено друго, при настъпване на изпълнително събитие клаузата за нетиране или приключващо нетиране може да се извърши независимо от:“ 6.3. В ал. 3 се предлага думите „клаузата за нетиране“ се заменят с „разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение“ и се поставя запетая. Нашето предложение е в ал. 3 думите „клаузата за нетиране“ да останат, като към тях се добави „разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение“, като текста придобие следната редакция: 3 „(3) Действието на клаузата за нетиране и разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение не зависи от изпълнението на изискванията по чл. 11, ал. 3 , освен ако е уговорено друго.“ Съображенията ни за предложението са, че по подобие на договорите за финансово обезпечение и за разпоредбите за приключващо нетиране по договорите с разпоредба за приключващо нетиране следва да бъдат създадена възможност за тяхното извънсъдебно извършване при условията на чл. 11, ал. 3. По този начин се дава завършена защита на тези споразумения, каквато законът е предвидил и за финансовите обезпечения, с цел сигурност на оборота и безусловното, безспорно и окончателно уреждане на конкретно определените задължения по чл. 12б от проекта. 7. Предлагаме отпадане на новопредложения текст на 14а, ал. 3 и ал. 4 от проекта, от които се създава несигурност на договора с разпоредба за приключващо нетиране и извършеното по него нетиране при несъстоятелност и създаване на нова т. 3 към § 23 от проекта. Предлагаме, също така, редакция на ал. 5 на чл.14а. Съображенията ни са, че защитата на договорите с разпоредба за приключващо нетиране следва да бъде безусловна при несъстоятелност. Това е тяхната най-силна характеристика, която ги прави стабилни и сигурни средства за уреждане на отношенията на страните по конкретни сделки. Не случайно предметът на договорите за финансови обезпечения е силно лимитиран, има ограничения за субектите, които могат да бъдат страна по договорите с разпоредба за приключващо нетиране, както и за задълженията, които могат да бъдат предмет на такъв договор. Този подход е възприет в законопроекта и за задълженията, които могат да бъдат предмет на уговорка за приключващо нетиране, съгласно чл. 12б от законопроекта. Затова смятаме, че нетирането на такива задължения трябва да бъде безусловно защитено при несъстоятелност и да не се въвеждат критерии или обстоятелства, при които да може да бъде атакувано сключването на договорите с разпоредба за приключващо нетиране или извършено с тях приключващо нетиране, основаващи се на знание на кредитора за неплатежоспособността/ свръхзадължеността на насрещната страна. Целта на приключващото нетиране е да защити кредитора при неплатежоспособност/ свръхзадълженост на насрещната страна. Създаването на несигурност в това отношение не следва да се допуска, както при договори за финансови обезпечения, така и на основание сключен договор с разпоредба за приключващо нетиране. Текстът на ал. 3 на новопредложения чл. 14а на практика възпроизвежда правилото и логиката на чл. 645, ал. 3 от ТЗ, която в действителност създава несигурност на прихващането и от там и на нетирането при несъстоятелност на длъжника, срещу когото се извършва прихващането и нетирането. Смятаме, че целта на разпоредбите на специалния закон – ЗДФО е да се изключи приложението на чл. 645, ал. 3 от ТЗ. Това се доказва и от действащото правило чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗДФО, което е: „клаузата за нетиране се прилага независимо от започването или продължаването на прекратителна процедура или оздравителни мерки по отношение на обезпечителя и/или обезпеченото лице“. Тъй като чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗДФО се запазва в новия проект и важи и за договорите с разпоредба за приключващо нетиране, сме на мнение, че въвеждането на чл. 14а, ал. 3 от проекта му противоречи и го обезсмисля. Смятаме, че следва да отпадне и ал.4 на чл.14а, тъй като, макар текстът да е структуриран като диспозитивна норма, е спорно доколко в производство по несъстоятелност такава норма би била приета и била гласувана в този вид. Откриването на производство по несъстоятелност е типичен и задължително предвидим случай на неизпълнение във всички договори за предоставяне на финансови услуги. Това обстоятелство безспорно трябва да бъде третирано като изпълнително събитие и по този специален закон. Още повече, че целта на закона е защита и 4 неоспоримост при несъстоятелност на финансовите обезпечения и на разпоредбите за приключващо нетиране. Предлагаме чл. 14а, ал. 5 да се редактира,както следва: (5) Страна или орган в прекратителна процедура и оздравителна мярка При упражняването на правомощията си в производство по несъстоятелност синдикът не може да прехвърля частично права и задължения по договори в обхвата на с разпоредба за приключващо нетиране, нито да изменя или прекратява такива договори на основание, предвидено в съответната процедура или мярка единствено на основание откритото производство по несъстоятелност. Производствата за несъстоятелност не са единствените в българската правна система, които предвиждат правомощия за прехвърляне на права и задължения и правомощия за прекратяване на двустранно неприключени договори (т.нар. „cherry- picking“). Така например, чл. 777, ал. 1-3 от ТЗ в производството по стабилизация по Част пета от ТЗ предвижда cherry-picking право в полза на съда по стабилизация, което може да бъде използвано, за да отдели определени договори, включени в обхвата на разпоредба за приключващо нетиране от останалите, от останалите договори и по този начин да се намеси в постигнатата от страните уговорка за управление на кредитен риск на нетна база. В допълнение, възможността за прехвърляне на определени активи и задължения в производството по стабилизация, без да бъде защитен обхватът на разпоредбите за приключващо нетиране, е в противоречие със съответните правила и защити, предоставени на разпоредбите за нетиране в секторните режими за оздравяване (напр. чл. 109 от Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници). Поради това, обхватът на защитата в чл. 14а, ал. 5 от предложението следва да бъде изрично допълнен, така че да предоставя защита срещу правомощия за частично прехвърляне, изменение и прекратяване на договори с разпоредба за приключващо нетиране, както в прекратителни процедури, така и в оздравителни мерки. 8. Предлагаме да се направи по-ясно разграничение между хипотезите на чл. 14 (Неприложимост на определени разпоредби относно договорите за финансово обезпечение) и чл. 14а (Неприложимост на определени разпоредби относно приключващото нетиране), като за яснота да се допълни заглавието на чл. 14а, както следва: „Неприложимост на определени разпоредби относно приключващото нетиране при липса на договор за финансово обезпечение“. Предвид обстоятелството, че обичайно договорите за финансово обезпечение включват и разпоредби за приключващо нетиране има припокриване на хипотезите на двете разпоредби. Според нас, в случай на наличие на разпоредба за приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение следва да се прилага чл. 14, а не чл. 14а. 9. В законопроекта се предлага в чл. 16, ал. 2 думите „чл. 8, 10 и 11“ се заменят с „чл. 8, 10, 11 и 13“, думите „клауза за“ се заменят с „разпоредба за приключващо“, а думите „по силата на глава“ се заменят с „по силата на чл. 152 от Закона за публичните финанси и на глава шеста“ и се поставя запетая. Нашето предложение е към думите „клауза за нетиране“ да се добавят думите „или разпоредба за приключващо приключване“. 10. По измененията в Допълнителните разпоредби 10.1. В законопроекта се предлага в т.2 думите „влиза в сила клауза за“ се заменят с „да извърши приключващо“. С цел прецизиране, нашето предложение е след думите „влиза в сила клауза за нетиране“ се добавят „или бъде приложена разпоредба за приключващо нетиране“, като разпоредбата придобие следната редакция: "Неизпълнение" е неизпълнение на финансово задължение или друго подобно събитие, уговорено между страните, при настъпването на което по 5 силата на договор за финансово обезпечение или по силата на закон, обезпеченият има право да реализира или да придобие финансовото обезпечение, или влиза в сила клауза за нетиране, или бъде приложена разпоредба за приключващо нетиране.“ 10.2. Отново, с цел прецизиране и разширяване на релевантните случаи на неизпълнение, предлагаме да се допълни дефиницията за „Изпълнително събитие" в § 1, т. 7 и да придобие следната редакция: 7. „Изпълнително събитие“ е всяко неизпълнение на финансово задължение по чл. 12б, включително така както е дефинирано в договора или документа, от който възниква финансовото задължение, откриване на прекратителна процедура, налагането на оздравителни мерки или друго подобно събитие, уговорено между страните или предвидено в закон, при настъпването на което обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение по договор за финансово обезпечение и/или при настъпването на което се извършва приключващо нетиране по договор с разпоредба за приключващо нетиране. 11. Във връзка с коментарите ни по т. 7 от настоящото становище за отпадане на ал.3 и ал. 4 на новия чл.14а предлагаме в допълнение да бъде създадена нова ал. 5 към чл. 645 от Търговския закон (ТЗ), като допълнение към предвиденото в § 23 от законопроекта относно изменения в ТЗ, както следва: „т. 3 В чл. 645 се създава ал. 5: „(6) Алинея 3 и 4 не се прилагат по отношение на договор с разпоредба за приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране“ 12. Извън горното, би могло да се помисли и за изрични текстове в производството по стабилизация (паралелно на изричните разпоредби в Закона за банковата несъстоятелност), които да препращат към защитата на приключващото нетиране по този законопроект. Такъв текст би могло да гласи: „Приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране се извършва съгласно уговореното от страните, независимо от започването или продължаването на производството по стабилизация.“ 13. Считаме, че е допусната техническа грешка в § 19 от ЗР на проекта на ЗИД на ЗДФО, предвиждащ допълнения в Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН). Според нас, с предложения текст би следвало да се създава нова ал. 3 в чл. 22 от ЗБН, а не, както е понастоящем в проекта, нова ал. 2. Ето защо, текстът смятаме, че следва да бъде коригиран. -------------------------- 6

Технически допълнения по проекта за Закон за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗИДЗДФО), публикуван на Портала за обществени консултации на Министерския съвет След публикуването на проекта на ЗИДЗДФО в Портала за обществени консултации на 20.10.2023 г., екипът ни от двете адвокатски дружества „Стоянов и Цекова“ (в сътрудничество със Schoenherr Rechtsanwaelte) и „Цветкова, Бебов и съдружници“ (член на Eversheds Sutherland) имахме възможност да проведем няколко допълнителни разговори със заинтересовани страни. В хода на тези консултации се получиха няколко подходящи допълнителни предложения за още по-голямо прецизиране на някои от текстовете на проекта на ЗИДЗДФО, които ни се струва за удачно и полезно да споделим тук. 1. В чл. 1, ал. 1 се предлага да се направят следните допълнения: (1) Този закон урежда сключването, съдържанието, действието и доказването на договорите за финансово обезпечение, както и предмета, и действието и доказването на приключващото нетиране. 2. Предлага се следната пояснителна редакция на чл. 3, ал. 1, т. 16: 16. юридическо лице търговец, с изключение на едноличния търговец, което който действа за сметка на едно или повече лица, явяващи се притежатели на облигации или други дългови ценни книжа, както и на лица по т. 1 - 15, или 3. В чл. 4, ал. 5 се предлага да се направи следната редакция: (5) Стойността на финансовите инструменти, търгувани на капиталови пазари, се определя според пазарната цена на финансовите инструменти на съответния капиталов пазар, освен ако е уговорено друго. Страните по договора могат да се договорят относно процедурата за оценка на финансовите инструменти и за определяне приложимия обменен курс към паричните вземания. 4. С цел избягване на неяснота при тълкуването на чл. 4, ал. 7 във вр. с ал. 1 се предлага следната пояснителна редакция: (7) Финансовото обезпечение включва и дохода, създаден от използваните като обезпечение финансови инструменти, или парични вземания, или вземания по кредити освен ако договорът или закон предвижда друго. 5. В чл. 6 се предлага да се създаде следната нова ал. 6: (6) Освен ако е уговорено друго, възникването, действието и доказването на договора за финансово обезпечение и предоставянето на финансово обезпечение не зависи от изпълнението на други формални действия. 6. Предлага се следната редакция на уводното изречение на чл. 7, ал. 2: (2) Финансовите задължения по ал. 1 са включват: 7. С оглед създаване на допълнителна яснота се предлага следната редакция в чл. 8, ал. 6: (6) При договор за залог правото на ползване върху финансовото обезпечение остава в сила, ако правото на собственост върху финансовото обезпечение премине от обезпечителя към трето лице, различно от обезпеченото лице. 8. Предлага се следната редакция на чл. 9, ал. 6: (6) Уговореното право на обезпечителя да замести финансовото обезпечение, да оттегли финансовото обезпечение в надхвърлящ необходимия за обезпечение размер или в случай на вземания по кредити, правото да събира постъпленията от тях не води до недействителност и не засяга предоставянето на финансово обезпечение и упражняването на правата върху финансовото обезпечение, предоставено на обезпеченото лице. 9. В чл. 10, ал. 1 се предлагат следните допълнения: (1) В случай на неизпълнение на договор за финансово обезпечение: 1. обезпеченото лице има право да реализира или придобие финансовото обезпечение без съдебна намеса, и/или 2. може да се извърши или настъпва приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране. 10. В чл. 11, ал. 3, т. 4 да се направи следното допълнение: 4. изтичане на допълнителен срок или изпълнението на други формални действия. 11. В чл. 11, ал. 4 се предлага следното допълнение: (4) Ако при неизпълнение финансовото обезпечение е реализирано, обезпеченото лице не по-късно от следващия работен ден след реализирането изпраща до длъжника и обезпечителя информация за погасените финансови задължения и за техния размер. 12. Предлагат се следните редакции в чл. 11, ал. 6 с цел облекчаване на приложението на правната уредба: (6) При неизпълнение по прехвърлителен договор се погасява задължението на обезпеченото лице да върне на обезпечителя първоначалното или равностойно финансовото обезпечение, предоставено въз основа на прехвърлителен договор, и обезпеченото лице се удоволетворява до стойността на финансовото обезпечение, като запазва правото на собственост, включително при прекратителни процедури спрямо обезпечителя. 13. В чл. 12 се предлага ал. 2 да бъде заличена, като на нейно място продължат да се прилагат общите давностни срокове. 14. С оглед отстраняване на техническа грешка се предлага следната редакция на чл. 12а, ал. 2, т. 1: 1. задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на парична сума, равна на изчислената им текуща нетна стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума, и/или 15. В чл. 12а, ал. 3 се предлага следното допълнение: (3) Освен ако е уговорено друго, финансовите задължения по чл. 12б, ал. 1, които са предмет на отделни договори, но са обхванати от разпоредба за приключващо нетиране, при настъпване на изпълнително събитие се разглеждат като задължения по един общ договор, който се прекратява съгласно уговореното между страните в цялост, независимо дали към датата на настъпване на събитието отделните договори са били частично или изцяло едностранно изпълнени. 16. В чл. 12а, да се добави следната нова ал. 4: (4) Стойността на задълженията се определя според пазарната им цена, освен ако е уговорено друго. Страните по договора, предвиждащ приключващо нетиране, могат да се договорят относно процедурата за оценка на задълженията и за определяне на приложимия обменен курс към паричните вземания. 17. В чл. 12в, ал. 1, т. 1 се предлага следната редакция: 1. лице по чл. 3, ал. 1, т. 1 – 156; 18. В чл. 12в, ал. 2 се предлага следната редакция: (3) Страна по договор по чл. 12а, ал. 1 може да бъде и лице от друга държава, което по националното си право има право да извършва сделки с финансови задължения, посочени в по чл. 12б, ал. 1. 19. В уводното изречение на чл. 13, ал. 2 се предлага следната редакция: (2) Освен ако е уговорено друг, пПри настъпване на изпълнително събитие може да се извърши приключващо нетиране съгласно уговореното между страните независимо от… 20. В чл. 13, ал. 3 да се направи следната редакция: (3) Действието на разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение, не зависи от изпълнението на изискванията по чл. 11, ал. 3, освен ако е уговорено друго. 21. В чл. 14а се предлага ал. 4 да бъде заличена. 22. В §1, т. 7 от допълнителните разпоредби да бъде направено следното пояснение: 7. „Изпълнително събитие“ е неизпълнение на финансово задължение по чл. 12б или друго подобно събитие, уговорено между страните или предвидено в закон, при настъпването на което обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение по договор за финансово обезпечение и/или при настъпването на което се извършва приключващо нетиране съгласно уговореното между страните по договор с разпоредба за приключващо нетиране.

Изх. № 46/16.11.2023 г. ДО МИНИСТЕРСТВО НА ФИНАНСИТЕ УЛ. "Г. С. РАКОВСКИ" 102 СОФИЯ 1040 feedback@minfin.bg На вниманието на: Дирекция „Регулация на финансовите пазари“ Относно: Обществено обсъждане на Закона за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение УВАЖАЕМИ ДАМИ И ГОСПОДА, В рамките на общественото обсъждане на Проекта на Закона за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗИД на ЗДФО) бихме искали да бъде организирана среща между представители на инвестиционен посредник „Аларик Секюритис“ ООД и експертите от Министерство на финансите, Дирекция „Регулация на финансовите пазари“, посочени като лица за контакт по горния законопроект, с оглед да бъдат изложени наши бележки и потенциални проблеми от измененията на ЗДФО. Бележките по ЗИД на ЗДФО могат да се обобщят както следва: Предлагаме текстът на чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО да не бъде променян и да остане в досегашната редакция. В Проекта се предлага чл. 3, ал. 1, точка 17 от ЗДФО, да бъде изменена по следния начин: „17. всяко юридическо лице, при условие че другата страна по договора за финансово обезпечение е лице по т. 1 – 16.“. Промяната въвежда забрана страна по договори за финансово обезпечение по този закон да могат да бъдат физически лица. Това от своя страна ще създаде правна несигурност по отношение на ефективното реализиране на финансовото обезпечение по сделки за финансиране с ценни книжа (СФЦК), страна по които са физически лица. Такива сделки са маржин заемните сделки, репо сделките, даването в заем на ценни книжа и други подобни, както са дефинирани в Регламент (ЕС) 2015/2365 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година относно прозрачността при сделките за финансиране с ценни книжа и при повторното използване, и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012. В България СФКЦ с физически лица се извършват предимно от инвестиционните посредници, управляващите дружества и банките. Към настоящия момент не съществува специална правна уредба за реализиране на финансовото обезпечение при СФЦК извън ЗДФО. До 2020 г. действаше Наредба № 16 от 07.07.2004 г. за условията и реда за извършване на маржин покупки, къси продажби и заем на финансови инструменти, с която бе уреден режимът на реализиране на обезпечението при неизпълнение по тези видове сделки. След отмяната на наредбата няма специални законови разпоредби извън ЗДФО. Ако договорът е по ЗДФО, то инвестиционният посредник може веднага и без съдебна намеса да реализира обезпечението – да продаде закупените с паричен заем ценни книжа на клиента при маржин кол (когато обезпечението на клиента не е достатъчно за да покрие предоставения заем). От съществено значение при т.нар. маржин кол е ценните книжа да бъдат продадени бързо по пазарна цена. По този начин се ограничават и по-големи загуби, които може да претърпи клиента от евентуално забавяне. Ако физическите лица бъдат изключени от приложното поле на ЗДФО, то реализирането на обезпечението в случай на неизпълнение при СФЦК ще трябва да се извършва чрез съдебна намеса (ГПК). Тъй като това би било пречка пред инвестиционните посредници да реализират бързо и ефективно обезпеченията на клиенти физически лица, то с голяма вероятност може да се предположи, че посредниците ще се въздържат да предоставят инвестиционни услуги по репо сделки, маржин заеми и други СФЦК. Търговията на маржин с ценни книжа от страна на физическите лица на практика ще спре. Единственият начин за търгуване със заемни средства за физическите лица ще станат договорите за разлика, които носят значително по-висок риск от стандартната покупка на ценни книжа, дори и със заемни средства. В приложимата към дейността на инвестиционните посредници нормативна уредба няма забрана за сключване на СФЦК с физически лица, нито забрана такива лица да бъдат страна по договори за финансово обезпечение. Нещо повече, в Закона за пазарите на финансови инструменти и Наредба № 58 от 28.02.2018 г. за изискванията за защита на финансовите инструменти и паричните средства на клиенти, за управление на продукти и за предоставяне или получаване на възнаграждения, комисиони, други парични или непарични облаги има въведени защитни механизми, касаещи финансовото обезпечение предоставено от клиенти във връзка с инвестиционните услуги на инвестиционни посредници, като: - забрана да се сключват сделки с прехвърляне на собствеността върху обезпечението с непрофесионални клиенти (т.нар. title transfer collateral arrangements); - специални изисквания при използване на предоставеното от клиентите обезпечение, било то с прехвърляне на собствеността върху него или без такова прехвърляне. Законодателният пакет MIFID II въвежда строги изисквания към дейността на инвестиционните посредници по отношение на защита на клиентите и техните активи, включително оценка за подходяща услуга, предоставяне на информация за рисковете и много други дейности и действия, но не въвежда забрана клиенти – физически лица да бъдат страна по договор за финансово обезпечение. Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения в действителност изключва физическите лица като страна по договор за финансово обезпечение по смисъла на самата директива, като държавите – членки имат собствена уредба на материята касаеща физическите лица. Целта на директивата не е да защити потребителите на финансови услуги, а да създаде 2 общностен режим за предоставяне на ценни книжа и парични средства като обезпечение, с което да улесни трансграничното предоставяне и реализиране на финансово обезпечение. Липсата на отделна уредба по отношение на СФЦК извършвани с физически лица в България на практика ги изключва от активно участие пазара на ценни книжа, макар и за техните сделки с клауза за финансово обезпечение да е предвидена защита в пакета MiFID II имплементиран и в българското законодателство. В тази връзка бихме могли на направим проучване на практиката в други европейски държави и да дадем конкретни предложения за законодателни промени по отношение на справедливо и ефективно реализиране на финансовото обезпечение предоставено от физически лица. В рамките на краткия период за консултация по законопроекта обаче нямаме възможност да предложим конкретни текстове. Поради тази причина, предлагаме промяната в чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО да не бъде приета сега, а да бъде отложена докато не се приеме съответния режим касаещ физическите лица. Алтернативно предлагаме, в случай че бъде приет законопроектът в настоящата му редакция, то измененията на чл. 3, ал. 1, т. 17 да влезнат в сила поне една година след приемане на ЗИД ЗДФО, тъй като ще е необходимо време на инвестиционните посредници, които имат договори, включващи клаузи за финансово обезпечение, да променят тези договори и бизнес модела си. Във връзка с организиране на горецитираната среща лице за контакт от страна на „Аларик Секюритс“ ООД е Антон Панайотов, управител, тел. 02/4398155. Дата: 16.11.2023 г. С Уважение: ……………………………… (А. Панайотов - Управител) 3

СПРАВКА за отразяване на получените предложения при обществените консултации на законопроект за изменение и допълнение на Закона за договорите за финансово обезпечение 1 Участник в обществената консултация Предложение / Мнение Приема/не приема предложението / мнението Мотиви Българска асоциация на лицензираните инвестиционни посредници (БАЛИП) Основната бележка се отнася до предложената промяна в текста на чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО. Предлага този текст да не бъде променян и да остане в досегашната си редакция. В Проекта се предлага чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО, да бъде изменен по следния начин: „17. юридическо Приема се частично. Предлага се преходен период за привеждане в съответствие със закона: „§ 24. Законът влиза в сила три дни след обнародването му в „Държавен вестник“, с изключение на параграф 4, т. 1, буква „о“ , който влиза в сила в шестмесечен обнародването всяко лице, с изключение на срок от на закона в „Държавен вестник“. едноличния търговец или дружество, което не е юридическо лице, при условие че другата страна по договора за финансово обезпечение е лице по т. 1 – 16.“ Промяната въвежда забрана страна по договори за финансово обезпечение по този закон да могат да бъдат физически лица. Това от своя страна ще създаде правна несигурност по отношение на ефективното реализиране на финансовото обезпечение по сделки за финансиране с ценни книжа (СФЦК), страна по които са физически лица. Такива сделки са маржин заемните сделки, РЕПО сделките, даването в заем на ценни книжа и други подобни, както са дефинирани в Регламент (ЕС) 2015/2365 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година относно прозрачността при сделките за финансиране с 2 ценни книжа и при повторното използване, и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012. В България СФКЦ с физически лица се извършват предимно от инвестиционните посредници, управляващите дружества и банките. Към настоящия момент не съществува специална правна уредба за реализиране на финансовото обезпечение при СФЦК извън ЗДФО. До 2020 г. действаше Наредба № 16 от 07.07.2004 г. за условията и реда за извършване на маржин покупки, къси продажби и заем на финансови инструменти („Наредба № 16“), с която бе уреден режимът на реализиране на обезпечението при неизпълнение по тези видове сделки. Посочва, че след отмяната на наредбата няма специални законови разпоредби извън ЗДФО. Ако договорът е по ЗДФО, то инвестиционният посредник може веднага и без съдебна намеса да реализира обезпечението – да продаде закупените с паричен заем ценни книжа на клиента при поискване предоставяне на допълнително обезпечение (т. нар. „маржин кол“, когато пазарната стойност на обезпечението на клиента не е достатъчно за да покрие предоставения заем). От съществено значение при въпросния маржин кол е ценните книжа да бъдат продадени бързо по пазарна цена. По този начин се ограничават и по- големи загуби, които може да претърпи клиентът от евентуално забавяне при неблагоприятно движение на пазара. Използването на маржин кол е средство за управлени на рисковете, свързани с 3 инвестициите в ценни книжа, търгувани на капиталовия пазар. Ако физическите лица бъдат изключени от приложното поле на ЗДФО, то реализирането на обезпечението в случай на неизпълнение при СФЦК ще трябва да се извършва чрез съдебна намеса (по реда на Гражданския процесуален кодекс). Тъй като това би било пречка пред инвестиционните посредници да реализират бързо и ефективно обезпеченията на клиенти - физически лица, то с голяма вероятност може да се предположи, че ИП ще се въздържат да предоставят инвестиционни услуги по РЕПО сделки, маржин заеми и други СФЦК. Търговията на маржин с ценни книжа от страна на физическите лица на практика ще спре. Ако остане предложената в Законопроекта редакция на текста на чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО РЕПО сделките с физически лица ще бъдат също поставени под въпрос. При това, РЕПО сделките са съществен инструмент на капиталовия пазар у нас, подпомагащ ликвидността му чрез различни механизми: • Липсва единен централизиран източник на статистика за РЕПО сделките у нас, но практиката на водещите инвестиционни посредници е, че над 95% от средствата получени като РЕПО-финансиране се използват за инвестиции в финансови инструменти, търгувани на „Българска фондова борса“ АД (БФБ). Това значително повишава ликвидността на националния регулиран пазар, стеснява 4 спредовете и води до увеличаване на броя сделки и реализирани обороти с български акции и облигации; • От гледна точка на финансиращата страна, възможността спестителите да инвестират своите средства на паричния пазар под формата на РЕПО сделки при контролирано ниво на риск, открива за тях възможностите на капиталовия пазар у нас и за директни инвестиции в емитенти. Така, косвено, репо сделките спомагат за увеличаване на ликвидността и чрез привличане на спестители към пазара; • Следва да се има предвид, при РЕПО сделките има забрана да се сключват сделки с пълно прехвърляне на собствеността върху обезпечението с непрофесионални клиенти (т.нар. title transfer collateral arrangements). При РЕПО сделките с такива клиенти последните при съществуващата законова рамка запазват част от правомощията на правото на собственост върху ценните книжа, като има изградена стройна система за защита правата на клиентите: сделките се регистрират в единен регистър за РЕПО сделки в ЦД, където се отбелязват срокове и права на страните по сделките – право на глас, право на дивидент, право за участие в увеличение на капитала. Генерално има един добре работещ механизъм и при 5 липса на централна финансираща институция/централен контрагент, ако се осъществят промените, заложени в Законопроекта, има риск да бъде разрушено едно от съществените постижения на капиталовия пазар в България, което функционира добре и съдейства за по-голямата ликвидност на пазара; • Чрез чисто пазарни механизми, у нас се е утвърдила благоприятна пазарна практика, при която haircut-тът (подстригването на цената) е достатъчно голям (обикновено около 50%), което създава едновременно достатъчно ниво на сигурност у финансиращата страна за успешното приключване на РЕПО сделката и задоволителен размер на финансираната сума за финансираната страна. Всичко това създава дългосрочно устойчив бизнес модел, който среща интересите на инвеститорите, склонни да поемат по- голямо, но контролирано ниво на риск и на спестителите, които ги финансират. „Страничният ефект“ от това е повишена ликвидност на сините чипове у нас, по- голям брой сделки и обеми, както и повече доверие в българския капиталов пазар; • Въвеждането на предложените промени би довело до сериозни спадове в цените на акциите, най-често служещи за 6 обезпечение, особено ако промените влязат в сила в кратък срок. При мащабите на българския капиталов пазар това би се отразило негативно върху стойността на активите на институционалните инвеститори, като пенсионни и инвестиционни фондове, които инвестират в български финансови инструменти и в крайна сметка би довело до отлив на инвестиции от българския пазар и пренасочването им към чужди пазари. В контекста на всичко това считаме, че всякакво ограничаване на страните по сделките (физически лица, непрофесионални клиенти и др.) ще доведе до значително намаляване на интереса към пазара и неговата ликвидност, както и до директното му напускане от широк кръг инвеститори. Предвидимият ефект от промяната е, че единственият начин за търгуване със заемни средства за физическите лица ще станат договорите за разлика (CFD), които носят значително по-висок риск от стандартната покупка на ценни книжа, дори и със заемни средства. Следва да се подчертае, че в приложимата към дейността на ИП нормативна уредба няма забрана за сключване на СФЦК с физически лица, нито забрана да бъдат страна по договори за финансово обезпечение. Нещо повече, в Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) и Наредба № 58 за изискванията за защита на финансовите инструменти и 7 паричните средства на клиенти, за управление на продукти и за предоставяне или получаване на възнаграждения, комисиони, други парични или непарични облаги („Наредба № 58“) има въведени защитни механизми, касаещи финансовото обезпечение, предоставено от клиенти във връзка с инвестиционните услуги на инвестиционни посредници, като: - забрана да се сключват сделки с прехвърляне на собствеността върху обезпечението с непрофесионални клиенти (т.нар. title transfer collateral arrangements); - специални изисквания при използване на предоставеното от клиентите обезпечение, било то с прехвърляне на собствеността върху него или без такова прехвърляне. Законодателният пакет MIFID II въвежда строги изисквания към дейността на инвестиционните посредници по отношение на защита на клиентите и техните активи, включително оценка за подходяща услуга, предоставяне на информация за рисковете и много други дейности и действия, но не въвежда забрана клиенти – физически лица да бъдат страна по договор за финансово обезпечение. Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения в действителност изключва физическите лица като страна по договор за финансово обезпечение по смисъла на самата директива, като държавите – членки имат собствена уредба на материята касаеща физическите 8 лица. Целта на директивата не е да защити потребителите на финансови услуги, а да създаде общностен режим за предоставяне на ценни книжа и парични средства като обезпечение, с което да улесни трансграничното предоставяне и реализиране на финансово обезпечение. Липсата на отделна уредба по отношение на СФЦК извършвани с физически лица в България на практика ги изключва от активно участие пазара на ценни книжа, макар и за техните сделки с клауза за финансово обезпечение да е предвидена защита в пакета MiFID II, имплементиран и в българското законодателство. В тази връзка бихме предложили да се направи проучване на практиката в други държави членки на Европейския съюз и да бъдат дадени конкретни предложения за законодателни промени по отношение на справедливо и ефективно реализиране на финансовото обезпечение предоставено от физически лица. В рамките на краткия период за консултация по Проекта считаме, че няма възможност да бъдат предложени конкретни текстове. Поради тази причина, предлагаме промяната в чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО да не бъде приета сега, а да бъде отложена, докато не се приеме съответният режим, касаещ физическите лица. Алтернативно предлагаме, в случай че бъде приет Законопроектът в настоящата му редакция, то измененията на чл. 3, ал. 1, т. 17 да влязат в сила поне една година след обнародването на ЗИД на ЗДФО, тъй като ще е необходимо време на ИП, които имат 9 договори, включващи клаузи за финансово обезпечение, да променят тези договори и бизнес модела си. Предлагаме да се проведе експертна среща на представители на Министерството на финансите, Комисията за финансов надзор и Българската асоциация на лицензираните инвестиционни посредници, на която да се обсъдят възможните варианти за редакция на текста на чл. 3, ал. 2, т. 17 от ЗДФО, като се използват сравнителноправни образци от законодателствата на другите държави членки и като се отчита обстоятелството, че европейската и националната правна рамка не възпрепятстват сключването на договори за финансово обезпечение от страна на финансовите институции като банки, ИП и УД с физически лица, но предложената в Законопроекта промяна би довела до изключване реализацията на обезпечението по реда на ЗДФО, което би редуцирало правната сигурност при такива сделки и би имало негативен ефект върху пазарната дисциплина. В тази връзка, с оглед постигане на баланс, бихме предложили, ако физическите лица бъдат изключени от обхвата на ЗДФО, то да бъде създаден текст, който да предвижда съответното приложение на чл. 11 („Реализация на обезпечението“) от ЗДФО при РЕПО сделки, маржин сделки и заем на ценни книжа, извън обхвата на ЗДФО, страни по които са (i) включително физически лица и (ii) лица по чл. 3, ал. 1, т. 4-5 и 7-9. 10 „Аларик Секюритис“ ООД Предлага текстът на чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО да не бъде променян и да остане в досегашната редакция. В Проекта се предлага чл. 3, ал. 1, точка 17 от ЗДФО, да бъде изменена по следния начин: „17. всяко юридическо лице, при условие че другата страна по договора за финансово обезпечение е лице по т. 1 – 16.“. Промяната въвежда забрана страна по договори за финансово обезпечение по този закон да могат да бъдат физически лица. Това от своя страна ще създаде правна несигурност по отношение на ефективното реализиране на финансовото обезпечение по сделки за финансиране с ценни книжа (СФЦК), страна по които са физически лица. Такива сделки са маржин заемните сделки, репо сделките, даването в заем на ценни книжа и други подобни, както са дефинирани в Регламент (ЕС) 2015/2365 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година относно прозрачността при сделките за финансиране с ценни книжа и при повторното използване, и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012. В България СФКЦ с физически лица се извършват предимно от инвестиционните посредници, управляващите дружества и банките. Към настоящия момент не съществува специална правна уредба за реализиране на финансовото обезпечение при СФЦК извън ЗДФО. До 2020 г. действаше Наредба № 16 от 07.07.2004 г. за условията и реда за извършване на маржин покупки, къси продажби и заем на финансови инструменти, с която бе уреден Приема се частично. Предлага се преходен период за привеждане в съответствие със закона: „§ 24. Законът влиза в сила три дни след обнародването му в „Държавен вестник“, с изключение на параграф 4, т. 1, буква „о“ , който влиза в сила в шестмесечен срок от обнародването на закона в „Държавен вестник“. 11 режимът на реализиране на обезпечението при неизпълнение по тези видове сделки. След отмяната на наредбата няма специални законови разпоредби извън ЗДФО. Ако договорът е по ЗДФО, то инвестиционният посредник може веднага и без съдебна намеса да реализира обезпечението – да продаде закупените с паричен заем ценни книжа на клиента при маржин кол (когато обезпечението на клиента не е достатъчно за да покрие предоставения заем). От съществено значение при т.нар. маржин кол е ценните книжа да бъдат продадени бързо по пазарна цена. По този начин се ограничават и по-големи загуби, които може да претърпи клиента от евентуално забавяне. Ако физическите лица бъдат изключени от приложното поле на ЗДФО, то реализирането на обезпечението в случай на неизпълнение при СФЦК ще трябва да се извършва чрез съдебна намеса (ГПК). Тъй като това би било пречка пред инвестиционните посредници да реализират бързо и ефективно обезпеченията на клиенти физически лица, то с голяма вероятност може да се предположи, че посредниците ще се въздържат да предоставят инвестиционни услуги по репо сделки, маржин заеми и други СФЦК. Търговията на маржин с ценни книжа от страна на физическите лица на практика ще спре. Единственият начин за търгуване със заемни средства за физическите лица ще станат договорите за разлика, които носят значително по-висок риск от стандартната покупка на ценни книжа, дори и със заемни средства. 12 В приложимата към дейността на инвестиционните посредници нормативна уредба няма забрана за сключване на СФЦК с физически лица, нито забрана такива лица да бъдат страна по договори за финансово обезпечение. Нещо повече, в Закона за пазарите на финансови инструменти и Наредба № 58 от 28.02.2018 г. за изискванията за защита на финансовите инструменти и паричните средства на клиенти, за управление на продукти и за предоставяне или получаване на възнаграждения, комисиони, други парични или непарични облаги има въведени защитни механизми, касаещи финансовото обезпечение предоставено от клиенти във връзка с инвестиционните услуги на инвестиционни посредници, като: - забрана да се сключват сделки с прехвърляне на собствеността върху обезпечението с непрофесионални клиенти (т.нар. title transfer collateral arrangements); - специални изисквания при използване на предоставеното от клиентите обезпечение, било то с прехвърляне на собствеността върху него или без такова прехвърляне. Законодателният пакет MIFID II въвежда строги изисквания към дейността на инвестиционните посредници по отношение на защита на клиентите и техните активи, включително оценка за подходяща услуга, предоставяне на информация за рисковете и много други дейности и действия, но не въвежда забрана клиенти – физически лица да бъдат страна по договор за финансово обезпечение. 13 Директива 2002/47/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 юни 2002 година относно финансовите обезпечения в действителност изключва физическите лица като страна по договор за финансово обезпечение по смисъла на самата директива, като държавите – членки имат собствена уредба на материята касаеща физическите лица. Целта на директивата не е да защити потребителите на финансови услуги, а да създаде общностен режим за предоставяне на ценни книжа и парични средства като обезпечение, с което да улесни трансграничното предоставяне и реализиране на финансово обезпечение. Липсата на отделна уредба по отношение на СФЦК извършвани с физически лица в България на практика ги изключва от активно участие пазара на ценни книжа, макар и за техните сделки с клауза за финансово обезпечение да е предвидена защита в пакета MiFID II имплементиран и в българското законодателство. В тази връзка бихме могли на направим проучване на практиката в други европейски държави и да дадем конкретни предложения за законодателни промени по отношение на справедливо и ефективно реализиране на финансовото обезпечение предоставено от физически лица. В рамките на краткия период за консултация по законопроекта обаче нямаме възможност да предложим конкретни текстове. Поради тази причина, предлагаме промяната в чл. 3, ал. 1, т. 17 от ЗДФО да не бъде приета сега, а да бъде отложена докато не се приеме 14 съответния режим касаещ физическите лица. Алтернативно предлагаме, в случай че бъде приет законопроектът в настоящата му редакция, то измененията на чл. 3, ал. 1, т. 17 да влезнат в сила поне една година след приемане на ЗИД ЗДФО, тъй като ще е необходимо време на инвестиционните посредници, които имат договори, включващи клаузи за финансово обезпечение, да променят тези договори и бизнес модела си. Адвокатски дружества „Стоянов и Цекова“ (в сътрудничество със Schoenherr Rechtsanwaelte) и „Цветкова, Бебов и съдружници“ (член на В чл. 1, ал. 1 се предлага да се направят следните допълнения: (1) Този закон урежда сключването, съдържанието, действието и доказването на договорите за финансово обезпечение, както и предмета, действието и доказването на приключващото нетиране. Не се приема. Не е наложително изрично пояснение в чл. 1 от закона по отношение на доказването. Директива 2002/47/ЕО изрично регламентира правилата за доказване на предоставянето на финансовото обезпечение. Eversheds Sutherland) Предлага се следната пояснителна редакция на чл. 3, ал. 1, т. 16: 16. юридическо лице, което действа за сметка на едно или повече лица, явяващи се притежатели на облигации или други дългови ценни книжа, както и на лица по т. 1 - 15, или Не се приема. Предложението разширява необосновано персоналния обхват. В чл. 4, ал. 5 се предлага да се направи следната редакция: (5) Стойността на финансовите инструменти се определя според пазарната цена на финансовите инструменти, освен ако е уговорено друго. Страните по договора могат да се договорят относно процедурата за оценка на финансовите инструменти и за определяне приложимия обменен курс към паричните вземания. Не се приема. Предложението не отчита обстоятелството на какъв пазар е формирана пазарната цена на инструмента. Съгласно действащата разпоредба в ЗДФО стойността на финансовите инструменти, кoито се търгуват на капиталов пазар, се определя според пазарната им цена на съответния капиталов пазар, като страните имат право да уговорят друга стойност. 15 С цел избягване на неяснота при тълкуването на чл. 4, ал. 7 във вр. с ал. 1 се предлага следната пояснителна редакция: (7) Финансовото обезпечение включва и дохода, създаден от използваните като обезпечение финансови инструменти, парични вземания или вземания по кредити освен ако договорът или закон предвижда друго. Не се приема. Вземанията по кредит са дефинирани като парични вземания. В чл. 6 се предлага да се създаде следната нова ал. 6: (6) Освен ако е уговорено друго, възникването, действието и доказването на договора за финансово обезпечение и предоставянето на финансово обезпечение не зависи от изпълнението на други формални действия. Не се приема Директива 2002/47/ЕО изрично регламентира правилата за доказване на предоставянето на финансовото обезпечение. Предлага се следната редакция на уводното изречение на чл. 7, ал. 2: (2) Финансовите задължения по ал. 1 включват: Не се приема. Предложението има технически характер и не допринася за по-голяма яснота на разпоредбата. С оглед създаване на допълнителна яснота се предлага следната редакция в чл. 8, ал. 6: (6) При договор за залог правото на ползване върху финансовото обезпечение остава в сила, ако правото на собственост върху финансовото обезпечение премине от обезпечителя към трето лице. Не се приема. Предложението е неотносимо към промените, които са предмет на обществено обсъждане по ЗИД на ЗДФО и тяхната цел. Предлага се следната редакция на чл. 9, ал. 6: (6) Уговореното право на обезпечителя да замести финансовото обезпечение, да оттегли финансовото обезпечение в надхвърлящ необходимия за обезпечение размер или в случай на вземания по кредити, Не се приема. Предложението е неотносимо към промените, които са предмет на обществено обсъждане по ЗИД на ЗДФО и тяхната цел. 16 правото да събира постъпленията от тях не води до недействителност и не засяга предоставянето на финансово обезпечение и упражняването на правата върху финансовото обезпечение, предоставено на обезпеченото лице. В чл. 10, ал. 1 се предлагат следните допълнения: (1) В случай на неизпълнение на договор за финансово обезпечение: 1. обезпеченото лице има право да реализира или придобие финансовото обезпечение без съдебна намеса, и/или 2. може да се извърши или настъпва приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране. Не се приема. Съгласно Директива 2002/47 двете действия, посочени в т. 1 и 2, се прилагат алтернативно. Приключващо нетиране по отношение на финансови обезпечения може да се извърши, ако е уговорено в договор. ЗИД на ЗДФО не предвижда възможност за автоматизъм. В чл. 11, ал. 3, т. 4 да се направи следното допълнение: 4. изтичане на допълнителен срок или изпълнението на други формални действия. Не се приема. Предложението е неотносимо към промените, които са предмет на обсъждане и тяхната цел. Директива 2002/47 не предвижда „изпълнението на други формални действия“ освен „изтичането на допълнителен срок“. В чл. 11, ал. 4 се предлага следното допълнение: (4) Ако при неизпълнение финансовото обезпечение е реализирано, обезпеченото лице не по-късно от следващия работен ден след реализирането изпраща до длъжника и обезпечителя информация за погасените финансови задължения и за техния размер. Приема се. Предлагат се следните редакции в чл. 11, ал. 6 с цел облекчаване на приложението на правната уредба: Не се приема. Предложението е неотносимо към промените, които са предмет на обществено обсъждане по ЗИД на ЗДФО 17 (6) При неизпълнение по прехвърлителен договор се погасява задължението на обезпеченото лице да върне на обезпечителя първоначалното или равностойно финансово обезпечение и обезпеченото лице се удоволетворява до стойността на финансовото обезпечение, като запазва правото на собственост, включително при прекратителни процедури спрямо обезпечителя. и тяхната цел. В чл. 12 се предлага ал. 2 да бъде заличена, като на нейно място продължат да се прилагат общите давностни срокове. Не се приема. Предложението е неотносимо към промените, които са предмет на обществено обсъждане по ЗИД на ЗДФО и тяхната цел. С оглед отстраняване на техническа грешка се предлага следната редакция на чл. 12а, ал. 2, т. 1: 1. задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на парична сума, равна на изчислената им текуща стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума, и/или Приема се. В чл. 12а, ал. 3 се предлага следното допълнение: (3) Освен ако е уговорено друго, финансовите задължения по чл. 12б, ал. 1, които са предмет на отделни договори, но са обхванати от разпоредба за приключващо нетиране, при настъпване на изпълнително събитие се разглеждат като задължения по един общ договор, който се прекратява съгласно уговореното между страните в цялост, независимо дали към датата на настъпване на събитието отделните договори са били Не се приема. Тази разпоредба се отнася за действията на синдика, който действа съобразно закона, а не съобразно уговореното между страните. 18 частично или изцяло едностранно изпълнени. В чл. 12а, да се добави следната нова ал. 4: (4) Стойността на задълженията се определя според пазарната им цена, освен ако е уговорено друго. Страните по договора, предвиждащ приключващо нетиране, могат да се договорят относно процедурата за оценка на задълженията и за определяне на приложимия обменен курс към паричните вземания. Не се приема. Предвид естеството на финансовите задължения, за които може да се прилага приключващо нетиране, изрична разпоредба не е необходима и би била неприложима. В чл. 12в, ал. 1, т. 1 се предлага следната редакция: 1. лице по чл. 3, ал. 1, т. 1 – 16; Приема се. В чл. 12в, ал. 2 се предлага следната редакция: (3) Страна по договор по чл. 12а, ал. 1 може да бъде и лице от друга държава, което по националното си право има право да извършва сделки с финансови задължения, посочени в чл. 12б, ал. 1. Не се приема. Предложението има редакционен характер, възприет е друг подход. В уводното изречение на чл. 13, ал. 2 се предлага следната редакция: (2) При настъпване на изпълнително събитие може да се извърши приключващо нетиране съгласно уговореното между страните независимо от… Не се приема. Предложението има редакционен характер, възприет е друг подход. В чл. 13, ал. 3 да се направи следната редакция: (3) Действието на разпоредба за приключващо нетиране не зависи от изпълнението на изискванията по чл. 11, ал. 3, освен ако е уговорено друго. Не се приема. Разпоредбата на чл. 13, ал. 3 урежда приключващо нетиране в контекста на реализиране на финансово обезпечение; предложената редакция не съответства на целта и смисъла на разпоредбата. В чл. 14а се предлага ал. 4 да бъде заличена. Приема се. 19 В §1, т. 7 от допълнителните разпоредби да бъде направено следното пояснение: 7. „Изпълнително събитие“ е неизпълнение на финансово задължение по чл. 12б или друго подобно събитие, уговорено между страните или предвидено в закон, при настъпването на което обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение по договор за финансово обезпечение и/или при настъпването на което се извършва приключващо нетиране съгласно уговореното между страните по договор с разпоредба за приключващо нетиране. Не се приема. Предложението на вносителя отговаря в по-голяма степен на целите на закона. Асоциация на банките в България 1. В заглавието на чл. 7 предлага, вместо предвидения в законопроекта израз: „по договор за финансово обезпечение“ да се добави изразът: „за целите на финансовото обезпечение“, използван в новата редакция на алинея 1 на чл. 7. Излага съображения, че пораждащият финансовите задължения договор обичайно е различен от договора, с който се учредява обезпечението и смятаме, че терминологично е по-коректно да се направи това разграничение, за да се избегнат буквални тълкувания и спорове в бъдеще. Не се приема. Предложението има редакционен характер, възприет е друг подход. 2. По измененията в чл.10 2.1.В заглавието на чл. 10 се предвижда думите „и клауза за нетиране“ се заменят с „на договор за финансово обезпечение“. Предлага вместо в заглавието думите „и клауза за нетиране“ да се заменят с „на договор за финансово обезпечение“, да се допълнят с „и Не се приема. Избран е друг правнотехнически подход. С предложения текст се прецизира термина, несъответстващ на действащата нормативна уредба. Изразът „клауза за нетиране“ е заличен, тъй като законът борави с понятието „приключващо нетиране“ и съответно с „договор с разпоредба за приключващо нетиране“. 20 клауза за нетиране“, като текста придобие следната редакция: „Неизпълнение на договор за финансово обезпечение и клауза за нетиране“ 2.2. В законопроекта се предвижда ал. 1 точка 2 да се измени така: „2. може да се извърши приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране.“. Предлага текстът на сегашната точка 2 да се запази, като предложения нов текст бъде въведен, но като точка 3, както следва: „3. може да се извърши приключващо нетиране по чл. 12а, ако в договора е включена разпоредба за приключващо нетиране.“ Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 2.3. Предвижда се алинея 2 да се отмени. Предлага ал. 2 да не бъде отменяна. Излага следните съображения във връзка с предложенията, направени по-горе: Доколкото обхватът на приключващото нетиране е ограничен, от една страна, с оглед страните по договора (участници на финансовите пазари, които имат право съгласно националното си законодателство да сключват определени видове договори) и от друга страна, с оглед предмета на договора (определени видове финансови инструменти, най-често извънборсово търгувани деривати, репо сделки, заеми на ценни книжа и други сделки за финансиране с ценни книжа), то обхватът на клаузата за нетиране е доста по- широк и намира приложение по отношение на Не се приема. ЗДФО въвежда в националното законодателство разпоредбите на Директива 2002/47/ЕО относно финансовите обезпечения, която регламентира механизма на приключващото нетиране. С предложената редакция се прецизира разпоредбата, съобразно текста на директивата. Директива 2002/47/ЕО урежда единствено приключващото нетиране, и следователно другите видове нетиране не са в предметния ѝ обхват. Страните са свободни да уреждат другите си задължения, както пожелаят съобразно общия принцип за свобода на договаряне. 21 всички финансови задължения, изброени в чл. 7, ал. 1 ЗДФО. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че съгласно чл. 10, ал. 2 ЗДФО, при неизпълнение задълженията на страните: 1. стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на сума, равна на изчислената им текуща стойност, или се прекратяват и се заместват от задължение за плащане на такава сума, и/или 2. се погасяват до размера на по- малкото от тях, като страната, дължаща по- голямата сума, остава да дължи на другата страна сума, равна на превишението. Следва да се има предвид, че при неизпълнение и настъпване на частична предсрочната изискуемост длъжникът губи преимуществото на срока, но само по отношение на съответната част от неговите задължения, като останалата неизискуема част от задълженията продължават да бъдат валидни договорните условия. Следователно, клаузата за нетиране не във всички случаи има за последица прекратяване всички сключени сделки между страните и тяхното заместване от едно нетно задължение. С оглед на това, приключващото нетиране не следва да заменя или изключва клаузата за нетиране, а да се прилага наред, заедно с нея. Само по този начин би се постигнала целта, посочена в мотивите на законопроекта, а именно по–правилно управление на кредитния риск от страна на кредитните институции. Още повече, че със законопроекта се предлага промяна в наименованието на закона, която да 22 отрази разширяването на предметния му обхват, а не неговото ограничаване, каквото би се случило с предлаганите промени в чл. 10 ЗДФО. Изключването на една от формите за нетиране, а именно – двустранно нетиране при неизпълнение чрез прилагане на клаузата за нетиране, на практика ограничава съществено възможностите на обезпеченото лице по смисъла на чл. 3, ал.1 от ЗДФО да се удовлетвори от учреденото в негова полза финансово обезпечение, в рамките на съответните договорни условия и срокове. Отделно изключването на клауза за нетиране на практика противоречи на основния принцип на свободата на договаряне, като създава риск и от изкуствено въвеждане в състояние на неплатежоспособност на лицата – обезпечители, предвид императивната разпоредба на новосъздадената ал. 3 на чл. 12а от законопроекта, която предвижда, че: „(3) Освен, ако не е уговорено друго, финансовите задължения по чл. 12б, ал.1, които са предмет на отделни договори, но са обхванати от разпоредба за приключващо нетиране, при настъпване на изпълнително събитие се разглеждат като задължения по един общ договор, който се прекратява в цялост, независимо дали към датата на настъпване на събитието отделните договори са били частично или изцяло едностранно изпълнени“. В този смисъл счита, че редакцията на разпоредбата на чл. 12а, ал. 3 ще се отрази Проектът на ЗИД на ЗДФО цели да създаде сигурност в гражданския оборот, като даде защита на механизма на приключващото нетиране в евентуално производство по несъстоятелсност, което ще увеличи доверието при сключване на сделки с български контрагенти и ще даде гаранция за защита на чуждестранните контрагенти, опериращи на местния финансов пазар. Разпоредбата на чл. 12а, ал. 3 от ЗИД на ЗДФО цели именно да защити страните по споразумения с разпоредба за приключващо нетиране, а не да влоши търговския оборот и да създаде риск от „изкуствено въвеждане в състояние на неплатежоспособност на лицата – обезпечители“. 23 негативно върху сигурността на търговския оборот. 3. В чл. 12, ал. 1 се предвижда думите „при влизане в сила на клаузата за нетиране или” се заличат, след думата „след“ да се добави „извършване на приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение“ и да се постави запетая. Предлага в чл. 12, ал. 1 думите „при влизане в сила на клаузата за нетиране или” да не се заличават, а вместо това предложените текствове бъдат допълнени и да придобият следната редакция : „Чл. 12 (1). Ако при влизане в сила на клаузата за нетиране или извършване на приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение, или след реализиране на финансовото обезпечение, или погасяване задължението на обезпеченото лице да върне финансовото обезпечение на обезпечителя, се окаже, че получената сума надвишава вземането на обезпеченото лице, разликата незабавно се изплаща на обезпечителя.“ Съображенията ни в подкрепа на така направеното предложение са изложени по-горе в т. 1. Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 4. Предлагаме в чл. 12а, ал. 2, т. 1 да се заличи думата „нетна“: Съображенията ни са, че задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на парична сума, равна на изчислената им текуща нетна стойност, или се прекратяват и се Приема се. 24 заместват от задължение за плащане на такава сума. От систематичното тълкуване на предложените чл. 12а, ал. 2, т. 1 и т. 2 изглежда, че включването на думата „нетна“ в т. 1 от чл. 12а, ал. 2 е резултат от техническа грешка, доколкото погасяването на насрещните задължения на страните чрез тяхното нетиране се урежда в т. 2 от същата разпоредба, докато т. 1 урежда елементи от механизма на приключващо нетиране, които предхождат „нетирането“ в тесен смисъл. В допълнение, формулировката „текуща нетна стойност“ противоречи на съответстващата формулировка в дефиницията за „разпоредба за приключващо нетиране“ в чл. 2, пара. 1, б. „н“, подточка (i) от Директива 2002/47/ЕО. Това създава съмнения относно правилното транспониране на посочената директива в българското законодателство. 5. В законопроекта се предлага нов чл. 12б, в който т. 2 на ал. 1 гласи следното: „т. 2 задължения по финансови инструменти по чл. 4, т. 4 – 10 от Закона за пазарите на финансови инструменти, без значение дали се търгуват на място на търговия;“ Предлага в чл.12б, ал. 1, т. 2 думите „финансови инструменти“ да се заменят с „договори за деривати“. Излага съображения, че доколкото част от договорите за деривати, посочени в чл. 4, т. 4 до 10 от ЗПФИ, не представляват финансови инструменти, когато не се търгуват на място на търговия (напр. чл. 4, т. 6 от ЗПФИ), е по- Приема се с редакция. § 11. Създава се чл. 12б: „Обхват на приключващото нетиране Чл. 12б. (1) Приключващо нетиране може да се извършва по отношение на следните финансови задължения: 1. задължения, обезпечени с договор за финансово обезпечение по реда на този закон или с еквивалентни договори, сключени съгласно правото на друга държава, както и други задължения по тези договори; 2. задължения по деривативни договори по чл. 4, т. 4 – 10 от Закона за пазарите на финансови инструменти, без значение 25 прецизно препратката към основанието за задълженията в чл. 12б, ал. 1, т. 2 да бъде към родовото понятие „договори за деривати“, което се използва в чл. 4, т. 4 до 10 от ЗПФИ, вместо към техническото понятие „финансови инструменти“. дали се търгуват на място на търговия; 3. задължения по сделки с уговорка за обратно изкупуване (репо сделки) и сделки за получаване в заем на ценни книжа с предмет финансови инструменти по чл. 4, т. 1 – 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти; 4. задължения по договори за покупко - продажба или други договори, различни от изброените по т. 3, с предмет финансови инструменти по чл. 4, т. 1– 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти.“ 6. По измененията в чл. 13 6.1. В законопроекта се предлага заглавието на чл. 13 да се измени, както следва: „Извършване на приключващо нетиране“. Предлага заглавието се измени така: „Прилагане на клауза за нетиране и извършване на приключващо нетиране“. Съображения ни в подкрепа на така направеното предложение са изложени в коментарите по т. 1. Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 6.2. Предлага се основният текст на ал. 2 да се измени, както следва: „(2) Освен ако е уговорено друго, при настъпване на изпълнително събитие може да се извърши приключващо нетиране независимо от:“; Предлагаосновният текст на ал. 2 да бъде изменен така: „2) Освен ако е уговорено друго, при настъпване на изпълнително събитие клаузата за нетиране или приключващо Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 26 нетиране може да се извърши независимо от:“ 6.3. В ал. 3 се предлага думите „клаузата за нетиране“ се заменят с „разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение“ и се поставя запетая. Предлага в ал. 3 думите „клаузата за нетиране“ да останат, като към тях се добави „разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение“, като текста придобие следната редакция: „(3) Действието на клаузата за нетиране и разпоредба за приключващо нетиране, която е част от договор за финансово обезпечение не зависи от изпълнението на изискванията по чл. 11, ал. 3 , освен ако е уговорено друго.“ Съображенията ни за предложението са, че по подобие на договорите за финансово обезпечение и за разпоредбите за приключващо нетиране по договорите с разпоредба за приключващо нетиране следва да бъдат създадена възможност за тяхното извънсъдебно извършване при условията на чл. 11, ал. 3. По този начин се дава завършена защита на тези споразумения, каквато законът е предвидил и за финансовите обезпечения, с цел сигурност на оборота и безусловното, безспорно и окончателно уреждане на конкретно определените задължения по чл. 12б от проекта. Не се приема. Предложената редакция не съответства на целта и смисъла на разпоредбата. Разпоредбата на чл. 11 от ЗДФО и в частност ал. 3 регламентира реализирането на финансови обезпечения по договори за финансово обезпечение и предвидените в чл. 11 правила са приложими единствено спрямо финансовите обезпечения. Договор за финансово обезпечение може да има разпоредба за приключващо нетиране, но не всеки договор с разпоредба за приключващо нетиране непременно е договор за финансово обезпечение. 7. Предлага отпадане на новопредложения текст на 14а, ал. 3 и ал. 4 от проекта, от които се създава несигурност на договора с Приема се частично. Алинеи 3 и 4 от чл. 14а са заличени от законопроекта, като ал. 5 от същия член става ал. 3. 27 разпоредба за приключващо нетиране и извършеното по него нетиране при несъстоятелност и създаване на нова т. 3 към § 23 от проекта. Предлага, също така, редакция на ал. 5 на чл. 14а. Съображенията ни са, че защитата на договорите с разпоредба за приключващо нетиране следва да бъде безусловна при несъстоятелност. Това е тяхната най-силна характеристика, която ги прави стабилни и сигурни средства за уреждане на отношенията на страните по конкретни сделки. Не случайно предметът на договорите за финансови обезпечения е силно лимитиран, има ограничения за субектите, които могат да бъдат страна по договорите с разпоредба за приключващо нетиране, както и за задълженията, които могат да бъдат предмет на такъв договор. Този подход е възприет в законопроекта и за задълженията, които могат да бъдат предмет на уговорка за приключващо нетиране, съгласно чл. 12б от законопроекта. Затова смятаме, че нетирането на такива задължения трябва да бъде безусловно защитено при несъстоятелност и да не се въвеждат критерии или обстоятелства, при които да може да бъде атакувано сключването на договорите с разпоредба за приключващо нетиране или извършено с тях приключващо нетиране, основаващи се на знание на кредитора за неплатежоспособността/ свръхзадължеността на насрещната страна. Целта на приключващото нетиране е да защити кредитора при неплатежоспособност/ Защитата на приключващото нетиране в производство по несъстоятелност е дотолкова доколкото не се накърняват правата на останалите кредитори от масата на несъстоятелността. Правилата за нищожност, унищожаемост и недействителност на сделките следва да се прилагат спрямо приключващото нетиране, за да се избегнат злоупотреби и умишлено увреждане на трети страни. 28 свръхзадълженост на насрещната страна. Създаването на несигурност в това отношение не следва да се допуска, както при договори за финансови обезпечения, така и на основание сключен договор с разпоредба за приключващо нетиране. Текстът на ал. 3 на новопредложения чл. 14а на практика възпроизвежда правилото и логиката на чл. 645, ал. 3 от ТЗ, която в действителност създава несигурност на прихващането и от там и на нетирането при несъстоятелност на длъжника, срещу когото се извършва прихващането и нетирането. Смятаме, че целта на разпоредбите на специалния закон – ЗДФО е да се изключи приложението на чл. 645, ал. 3 от ТЗ. Това се доказва и от действащото правило чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗДФО, което е: „клаузата за нетиране се прилага независимо от започването или продължаването на прекратителна процедура или оздравителни мерки по отношение на обезпечителя и/или обезпеченото лице“. Тъй като чл. 13, ал. 2, т. 1 от ЗДФО се запазва в новия проект и важи и за договорите с разпоредба за приключващо нетиране, сме на мнение, че въвеждането на чл. 14а, ал. 3 от проекта му противоречи и го обезсмисля. Смятаме, че следва да отпадне и ал.4 на чл.14а, тъй като, макар текстът да е структуриран като диспозитивна норма, е спорно доколко в производство по несъстоятелност такава норма би била приета и била гласувана в този вид. Откриването на производство по несъстоятелност е типичен и задължително Откриването на производство по несъстоятелност само по себе си не е 29 предвидим случай на неизпълнение във всички договори за предоставяне на финансови услуги. Това обстоятелство безспорно трябва да бъде третирано като изпълнително събитие и по този специален закон. Още повече, че целта на закона е защита и неоспоримост при несъстоятелност на финансовите обезпечения и на разпоредбите за приключващо нетиране. Предлагаме чл. 14а, ал. 5 да се редактира, както следва: (5) Страна или орган в прекратителна процедура оздравителна При основание договор да бъде прекратен, освен ако страните не го уговорят изрично. Обявяването в несъстоятелност обаче е такова основание по закон, защото всички задължения на несъстоятелния длъжник стават изискуеми. В тази връзка само обявяването в несъстоятелност е винаги изпълнително събитие, независимо от волята на страните, но не и откриването на производство по несъстоятелност. и мярка Разпоредбата на чл. 14а, ал. 5 е насочена упражняването на правомощията си в производство именно към ограничаване правомощието по несъстоятелност синдикът да избирателно не може прехвърля частично права и задължения по договори в обхвата на с разпоредба за приключващо нетиране, нито да изменя или прекратява такива договори на основание, предвидено в съответната процедура единствено на синдика да прекратява отделни договори с разпоредба за приключващо нетиране, сключени на основание рамков договор или при общи условия. Тоест цели се ограничаване на „cherry-picking“ (подбиране най- или мярка на производство т.нар. на доброто) за да се даде сигурност на основание откритото по несъстоятелност. Производствата за несъстоятелност не са единствените в българската правна система, които предвиждат правомощия за прехвърляне на права и задължения и правомощия за прекратяване на двустранно неприключени договори (т.нар. „cherry-picking“). Така например, чл. 777, ал. 1-3 от ТЗ в производството по стабилизация по Част пета от ТЗ предвижда cherry-picking право в полза на съда по стабилизация, което може да бъде използвано, за да отдели определени договори, включени в обхвата на разпоредба за приключващото нетиране. Цитираните разпоредби на чл. 777, ал. 1- 3 от ТЗ не предвиждат „cherry-picking“ право в полза на съда по стабилизация, а напротив цели се възстановяване на търговеца и на неговата търговска дейност. Законът изрично указва, че съдът може да прекрати само договори, които не са необходими за продължаване дейността на търговеца и ако установи, че изпълнението на договора ще затрудни 30 приключващо нетиране от останалите, от останалите договори и по този начин да се намеси в постигнатата от страните уговорка за управление на кредитен риск на нетна база. В допълнение, възможността за прехвърляне на определени активи и задължения в производството по стабилизация, без да бъде защитен обхватът на разпоредбите за приключващо нетиране, е в противоречие със съответните правила и защити, предоставени на разпоредбите за нетиране в секторните режими за оздравяване (напр. чл. 109 от Закона за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници). Поради това, обхватът на защитата в чл. 14а, ал. 5 от предложението следва да бъде изрично допълнен, така че да предоставя защита срещу правомощия за частично прехвърляне, изменение и прекратяване на договори с разпоредба за приключващо нетиране, както в прекратителни процедури, така и в оздравителни мерки. изпълнението на предвидените в плана за стабилизация задължения на търговеца. Защита на приключващото нетиране в частност ограничаване възможността за упражняване на cherry-picking в производство по стабилизация не е наложителна, тъй като целите и срокът на това производство не възпрепятстват извършването на приключващо нетиране. Не може да става дума за противоречие с уредбата на приключващото нетиране в секторните законодателства, доколкото Законът за възстановяване и преструктуриране на кредитни институции и инвестиционни посредници има различен предметен и субективен обхват от производството по стабилизация по Търговския закон. 8. Предлагаме да се направи по-ясно разграничение между хипотезите на чл. 14 (Неприложимост на определени разпоредби относно договорите за финансово обезпечение) и чл. 14а (Неприложимост на определени разпоредби относно приключващото нетиране), като за яснота да се допълни заглавието на чл. 14а, както следва: „Неприложимост на определени разпоредби относно приключващото нетиране при липса на договор за финансово обезпечение“. Не се приема. Договорът за финансово обезпечение е само един от видовете договори, в които може да има разпоредба за приключващо нетиране, но не е задължително. Не е налице припокриване между хипотезите по чл. 14 и чл. 14а. По чл. 14а се предоставя защита на всички договори с разпоредба за приключващо нетиране. 31 Предвид обстоятелството, че обичайно договорите за финансово обезпечение включват и разпоредби за приключващо нетиране има припокриване на хипотезите на двете разпоредби. Според нас, в случай на наличие на разпоредба за приключващо нетиране по договор за финансово обезпечение следва да се прилага чл. 14, а не чл. 14а. 9. В законопроекта се предлага в чл. 16, ал. 2 думите „чл. 8, 10 и 11“ се заменят с „чл. 8, 10, 11 и 13“, думите „клауза за“ се заменят с „разпоредба за приключващо“, а думите „по силата на глава“ се заменят с „по силата на чл. 152 от Закона за публичните финанси и на глава шеста“ и се поставя запетая. Предлага към думите „клауза за нетиране“ да се добавят думите „или разпоредба за приключващо приключване“. Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 10. По измененията в Допълнителните разпоредби 10.1. В законопроекта се предлага в т.2 думите „влиза в сила клауза за“ се заменят с „да извърши приключващо“. С цел прецизиране, предлага след думите „влиза в сила клауза за нетиране“ се добавят „или бъде приложена разпоредба за приключващо нетиране“, като разпоредбата придобие следната редакция: „Неизпълнение“ е неизпълнение на финансово задължение или друго подобно събитие, уговорено между страните, при настъпването на което по силата на договор за финансово обезпечение или по силата на закон, обезпеченият има право да Не се приема. Предложената редакция създава противоречие при тълкуването и прилагането на разпоредбите. 32 реализира или да придобие финансовото обезпечение, или влиза в сила клауза за нетиране, или бъде приложена разпоредба за приключващо нетиране.“ 10.2. Отново, с цел прецизиране и разширяване на релевантните случаи на неизпълнение, предлагаме да се допълни дефиницията за „Изпълнително събитие“ в § 1, т. 7 и да придобие следната редакция: 7. „Изпълнително събитие“ е всяко неизпълнение на финансово задължение по чл. 12б, включително така както е дефинирано в договора или документа, от който възниква финансовото задължение, откриване на прекратителна процедура, налагането на оздравителни мерки или друго подобно събитие, уговорено между страните или предвидено в закон, при настъпването на което обезпеченият има право да реализира или да усвои финансовото обезпечение по договор за финансово обезпечение и/или при настъпването на което се извършва приключващо нетиране по договор с разпоредба за приключващо нетиране. Не се приема. Откриване на прекратителна процедура и налагането на оздравителни мерки може да е изпълнително събитие, ако страните са го уговорили изрично. Текстът „друго подобно събитие, уговорено между страните“ дава възможност на страните да включат тези хипотези без да е необходимо изричното им дефиниране от законодателя. 11. Във връзка с коментарите ни по т. 7 от настоящото становище за отпадане на ал.3 и ал. 4 на новия чл.14а предлагаме в допълнение да бъде създадена нова ал. 5 към чл. 645 от Търговския закон (ТЗ), като допълнение към предвиденото в § 23 от законопроекта относно изменения в ТЗ, както следва: „т. 3 В чл. 645 се създава ал. 5: Не се приема. Прихващането е различен институт от приключващото нетиране. Добавянето на разпоредба относно приключващото нетиране в чл. 645 от ТЗ ще създаде основания за двусмислено тълкуване и объркване между двата института. Систематичното място на приключващото нетиране не е в чл. 645 ТЗ. 33 „(6) Алинея 3 и 4 не се прилагат по отношение на договор с разпоредба за приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране“. 12. Извън горното, би могло да се помисли и за изрични текстове в производството по стабилизация (паралелно на изричните разпоредби в Закона за банковата несъстоятелност), които да препращат към защитата на приключващото нетиране по този законопроект. Такъв текст би могло да гласи: „Приключващо нетиране по смисъла на Закона за договорите за финансово обезпечение и за приключващото нетиране се извършва съгласно уговореното от страните, независимо от започването или продължаването на производството по стабилизация.“ Не се приема. Аргументите са изложени по- горе по т. 7 от становището на АББ. 13. Считаме, че е допусната техническа грешка в § 19 от ЗР на проекта на ЗИД на ЗДФО, предвиждащ допълнения в Закона за банковата несъстоятелност (ЗБН). Според нас, с предложения текст би следвало да се създава нова ал. 3 в чл. 22 от ЗБН, а не, както е понастоящем в проекта, нова ал. 2. Ето защо, текстът смятаме, че следва да бъде коригиран. Приема се.