Решение · № 13561/2020 · дело 9156/2020

По дело 9156 / 2020 РЕШЕНИЕ № 13561 София, 03.11.2020 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на тридесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Милена Беремска изслуша докладваното от председателя ДИАНА ГЪРБАТОВА по адм. дело № 9156/2020 Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "АЙ КЕЪР" ООД, със седалище и адрес на управление в София, с управител Л. Давидкова, подадена чрез упълномощени адвокати Димова и Александров, против решение № 597 от 23.07.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-431/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Александров се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно отстраняването му от участие в атакуваната процедура по възлагане на обществена поръчка, като твърди, че дружеството е изпълнило в срок дадените указания по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, представяйки изискуемия списък на персонала и двата спорни сертификата с данни за тяхната приложимост и валидност. Заявява, че не е съобразено обстоятелството, че липсват мотиви в акта на помощния орган на възложителя. Според касатора органът по преразглеждането без основание не се е произнесъл по възраженията, изложени в първоинстанционната жалба, касаещи класираните участници от второ до четвърто място, както и е изложил незаконосъобразен извод за съответствие на подадената оферта от класирания на първо място участник. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесния акт на възложителя и прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът - Генералният директор на Българска национална телевизия /БНТ/, със седалище и адрес на управление в гр.София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Пангелова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Развива аргументи за потвърждаване обжалваното решение, което е постановено законосъобразно и правилно, при спазване на процедурните правила и материалния закон. Ответникът - "БОРИВАН" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Б. Борисов, оспорва касационната жалба с писмен отговор, в който излага становище за неоснователност на оспорването и моли Върховния административен съд да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Възразява срещу размера на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение и го намира за прекомерно. Ответниците - "РАЙТ КЛИЙНИНГ" ООД, "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД и "ЦЕ ЕС ГЕ БЪЛГАРИЯ" ООД не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото "Ай кеър" ООД не е отстранило в срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП констатираните от комисията несъответствия по отношение на критериите за подбор, указани в Протокол № 1 /т. 1.2, т.1.3/ и тази констатация е достатъчно мотивирана. Според участващия по делото прокурор КЗК се е произнесла по всички твърдения в жалбата, които са конкретни и са правилни изводите относно законосъобразността на заповедта за определяне на изпълнител на поръчката, като Комисията не е нарушила производствените правила, отказвайки да обсъжда офертите на класираните след изпълнителя участници. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ай кеър" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 597 от 23.07.2020 г. е оставил без уважение жалба с вх. № ВХР-1099/29.06.2020 г., подадена от "Ай Кеър" ООД срещу заповед № РД-10-250 от 18.06.2020 г. на генералния директор на Българска национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване и хигиенизиране на сградите на БНТ", открита с решение № 0 П-6/14.02.2020 г. на генералния директор на БНТ, публикувана в РОП с уникален номер 00388/2020-0003, както и е оставено без уважение искането на "Ай Кеър" ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесната заповед на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП и сочените от оспорващото дружество несъответствия със задължителните изисквания на обявената документация за участие в обществената поръчка. Комисията е обсъдила инвокираните с първоинстанционната жалба конкретни твърдения и възражения и ги е преценила като неоснователни, излагайки становище, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради неизпълнение на дадените от помощния орган указания по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП. Органът по преразглеждането е счел, че "Ай Кеър" ООД е следвало да представи към новия ЕЕДОП и съответните доказателства по чл. 67, ал. 5 ЗОП, за да докаже съответствието си с критериите за подбор, което не било изпълнено в цялост по отношение на указанията по т.1.2 и 1.3. от Протокол № 1/19.05.2020 г. на назначената от възложителя комисия. КЗК е приела, че указанията в горепосочения протокол са дадени ясно и конкретно, а относно възражението на жалбоподателя за липса на мотиви в Протокол № 2/10.06.2020 г. във връзка с отстраняването на жалбоподателя, а от там и в процесната заповед на възложителя, също е счетено, че се съдържат кратки, но достататъчно изчерпателни мотиви, понеже в Протокол № 2 е записано, че комисията е извършила преглед на ЕЕДОП и е установила, че участникът не е отстранил непълнотите, указани в Протокол № 1 /т. 1. 2, т. 1. 3/. С оглед на това КЗК е извела заключение, че макар и лаконичен, този запис е ясен и недвусмислено показва, че помощният орган на възложителя е разгледал представените документи и е извел законосъобразен извод. В мотивите на обжалваногто решение е отразено, че протоколът на комисията е официален документ за извършеното от и пред комисията, поради което същата е изпълнила задължението си да разгледа представените от участника документи, като резултатите от това разглеждане са записани в протокола във формата на констатации. Досежно твърденията на жалбоподателя срещу допускането до участие на класирания на първо място участник Комисията е установила липса на недостатъци и непълноти в неговата оферта във връзка с релевираните от жалбоподателя конкретни оплаквания. По отношение на възраженията на оспорващото дружество за несъответствие на офертите на класираните от второ до четвърто място участници Комисията е изразила становище, че не следва да се разглеждат твърденията, касаещи класираните на второ, трето и четвърто място, доколкото дори да се открият нарушения на правилата на ЗОП, то промяната в класирането на тези участници не би се отразило на правното положение на жалбоподателя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Не е било спорно между страните обстоятелството, че с решение № 0 П-6/14.02.2020 г. на генералния директор на БНТ е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване и хигиенизиране на сградите на БНТ", с което решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на обществената поръчка и документацията. С последващо решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 0 П-6#2/21.02.2020 г. е направено изменение в частта относно изискуемите технически лица, с които следва да разполага изпълнителя за изпълнение на обществената поръчка. В Протокол № 1, обективиращ работата на назначения от възложителя помощен орган, е вписано, че на основание чл. 54, ал. 7 ППЗОП комисията е разглеждала ЕЕДОП на "Ай Кеър" ООД и е установила липси в ЕЕДОП, подробно описани в същия протокол от 19.05.2020 г. С оглед на това комисията е решила да изпрати протокола на участника, чрез който да изиска от участника, "на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, в срок от 5 работни дни от получаването на настоящия протокол да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация". Участникът "Ай Кеър" ООД с вх. № 0 П-6#14/26.05.2020 г. в 16: 34 ч. е подал допълнителни документи от управителя на дружеството Л. Давидкова. В протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя е записано следното: "На второто заседание на комисията, проведено на 28.05.2020 г. се разгледаха допълнително предоставените документи, от които се установи, че участникът не е отстранил непълнотите, указани в т. 1. 2 и 1. 3 от Протокол № 1 от 19.05.2020 г. Във връзка с гореизложеното и поради липсата на горепосочените документи, комисията предлага на Възложителя да отстрани участника на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с неспазването на изискването на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, и след дадената му възможност по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП." При тези данни настоящият съдебен съдебен състав намира за неправилно становището на КЗК за наличие на достатъчни мотиви в Протокол № 2/ 10.06.2020 г. относно отстраняването на "Ай Кеър" ООД. От текста на визирания протокол е видно, че в него помощният орган подробно е преразказал констатациите, съдържащи се в Протокол №1 и указанията, които са дадени на горепосочения участник, след което е вписано, че са разгледани допълнително предоставените документи и участникът не е отстранил непълнотите, указани в т. 1. 2 и 1. 3 от Протокол № 1 от 19.05. 2020 г. Съдът счита, че това едно единствено изречение не съдържа изискуемите мотиви, съставляващи правни, фактически основания и аргументи за отстраняване на участника. Това е така, защото в цитирания протокол липсва описание и каквото и да е обсъждане на представените от "Ай Кеър" ООД допълнителни документи, както и не е посочено поради каква причина помощната комисия е преценила, че не са изпълнени цитираните указания по т. 1.2. и т. 1.3 от първия протокол. От съдържанието на Протокол № 2 не може да се констатира наличие на извършен някакъв анализ на тези документи, като изобщо не може да се установи какви допълнителни документи са представени от страна отстранения участник. Липсата на описание и обсъждане на депозираните от жалбоподателя допълнителни документи в конкретната хипотеза е от особено съществено значение, предвид възникналия пред КЗК спор относно това колко и какви допълнителни документи са представени от страна на оспорващото дружество. В писменото становище на възложителя е изложено твърдение, че "Ай Кеър" ООД е представило единствено Декларация от управителя на дружеството относно изискуемите договори във връзка с изпълнението на указание № 1.1, дадено с Протокол № 1 на помощния орган на възложителя. От друга страна тезата на първоинстанционния жалбоподател, поддържана и в касационното производство е, че са представени и други документи, а именно: Списък на персонала, пряко ангажиран с извършването на комплексно почистване и хигиенизиране на сградите на БНТ и два броя сертификати, с изрично посочена в тях валидност до 17.03.2023г. и обхват на сертификация "Професионално почистване". Във връзка с твърдението на жалбоподателя и ангажираните от него доказателства за представянето на другите документи, извън цитираната декларация на управителя, КЗК е счела, че се представят за първи път пред органа по преразглеждането, а е следвало да се депозират от "Ай Кеър" ООД пред назначената от възложителя комисия в дадения от нея 5 - дневен срок за изпълнение на указанията. Съдът не споделя становището на КЗК, тъй като поради липса на описание и обсъждане на представените от жалбоподателя допълнителни документи пред помощния орган на възложителя в текста на Протокол № 2, не може да се установи със сигурност какво точно е входирано при ответника и да се извърши достоверна проверка на документите, на които се позовава оспорващото дружество, развивайки тезата, че в срок е изпълнило указанията по т. 1.2. и т. 1.3. от Протокол № 1 на назначената от възложителя комисия. Липсата на конкретни и относими мотиви, както и на анализ на входираните в срок от "Ай Кеър" ООД допълнителни документи лишава жалбоподателя от възможността да организира ефективно защитата си, както и възпрепятства съда да осъществи изискуемия контрол по законосъобразност върху действията на възложителя и назначения от него помощен орган. Решаващият съдебен състав не възприема становището на КЗК, че понеже протоколът на помощния орган на възложителя е официален свидетелстващ документ, от него се извежда извод за неоснователност на твърдението на жалбоподателя. Действително визираният протокол е документ с такъв характер, но в него се съдържа само едно декларативно общо формулирано изявление, че участникът не е отстранил непълнотите, указани в т. 1. 2 и 1. 3 от Протокол № 1 от 19.05.2020 г., без да може да се разбере защо точно назначената от възложителя комисия е счела, че не са изпълнени указанията и кой изискуем документ е представен и кой точно документ не е представен или е представен, но е непълен или нередовен по някаква причина. Гореописаното изявление на назначената от възложителя комисия е възпроизведено буквално в доклада на комисията и в процесната заповед РД-10-250 от 18.06.2020 г. на генералния директор на БНТ, поради което настоящият съдебен състав счита, че последният акт на възложителя също е немотивиран, което е основание за отмяна на обжалваната заповед, с която е обявено класирането на участниците, определен е изпълнител на обществената поръчка и е отстранен участника "Ай Кеър" ООД. Освен, че в Протокол № 2 не се съдържат конкретни факти и обстоятелства, мотивиращи помощния орган на възложителя, съдът намира за основателно и твърдението на жалбоподателя за дадени неясни указания в Протокол № 1 на назначената от възложителя комисия. Това е така, защото в решението за откриване на процесната възлагателна процедура и в утвърдената документация за участие, която е обявена на потенциалните участници в процедурата е заложено в Част IV: Критерии за подбор, Раздел В: "Технически и професионални способности" от ЕЕДОП, посочване на техническите лица, които участват в изпълнение на поръчката, като е предвидено, че случаите на чл. 67, ал. 5 ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП изискването се доказва с представяне на списък на техническите лица, включително такива, които ще отговарят за контрола на качеството, които участниците ще използват за изпълнение на поръчката. С оглед на това в Протокол № 1 по отношение на жалбоподателя помощният орган на възложителя е отразил, че участникът "Ай Кеър" ООД не е представил изискуемия списък на техническите лица. В същия протокол обаче е записано, че в представения от горепосочения участник ЕЕДОП "липсват данни за броя на лицата, които ще извършват дейността по почистване и хигиенизиране на сградите". При това положение съдът намира за неясно указанието на назначената от възложителя комисия, тъй като от него не може да се установи дали в определния 5 - дневен срок дружеството - жалбоподател е следвало да представи данни относно броя на лицата или е трябвало да представи поименен списък на техническите лица по изпълнение предмета на поръчката. Съдът преценява като основателно и възражението на "Ай Кеър" ООД във връзка с вписаното от помощния орган на възложителя в Протокол № 1 правно основание за дадените на указания към участника. Настоящият съдебен състав констатира, че в горепосочения протокол, който е изпратен на жалбоподателя, е вписан чл. 67, ал. 5 ЗОП, както и нормите на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП. Смисълът и целта на тези разпоредби е различен и създават неяснота в адресата при изпълнение на дадените указания. Нормативните текстове на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП са императивни и регламентират задължение за назначената от възложителя комисия да посочи установените липси, непълноти или несъответствия в информацията или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор и да изпрати протокола на всички кандидати или участници, както и да даде 5 - дневен срок за отстраняване на констатираните несъответствия или липси. За разлика от визираните разпоредби нормата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е диспозитивна и с нея е дадена възможност за възложителя да изисква по всяко време да се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Следователно при прилагане на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП следва да е установена липса, непълнота или несъответствие, докато при упражнявяне правомощието по чл. 67, ал. 5 ЗОП не е установена такава нередност, а се изисква представяне на документи, доказващи информацията, която вече надлежно е отразена от участника в представения от него ЕЕДОП. Следва да се има предвид, че в двете хипотези обхвата на проверката по законосъобразност, осъществявана от КЗК и от Върховния административен съд е различен, предвид различния характер на цитираните норми - както вече бе отразено разпоредбите на 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП са императивни, докато чл. 67, ал. 5 ЗОП е диспозитивна норма, относима към установена по съответния ред липса, непълнота или несъответствие в документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП досежно изискванията към личното състояние и критериите за подбор. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, атакуваната заповед на възложителя е незаконосъобразна, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение и на процесния акт на възложителя и връщане преписката с указание за продължаване на възлагателната процедура на етап - нова проверка на документите за подбор на участника "Ай Кеър" ООД и даване на точни и ясни указания, както и за излагане на конкретни и относими мотиви в Протокол № 2 от работата на назначената от възложителя комисия. По отношение на развитите в касационната жалба оплаквания на "Ай Кеър" ООД срещу изводите на Комисията относно съответствие на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че са неоснователни. Съдът споделя становището на КЗК, че "Райт Клийнинг" ООД е изпълнило задължителните условия за изискуемия опит, което е видно от представения от този участник ЕЕДОП с копие на всички необходими документи по чл. 67, ал. 5 ЗОП. Участникът, който е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка е декларирал три броя договори за предходните три години, с посочване на сумите, датите и получателите, като услугите са идентични с предмета на поръчката, както и е представена информация за изпълнението, съдържаща се в РОП на АОП. Освен това визираният участник е представил списък на персонала за почистване и хигиенизиране, който съдържа повече от 10 служители; посочен е служителят, отговорен за контрола на качеството; представени са копия на сертификатите с посочване на обхват и срок на валидност; посочена е и техниката за почистване с представяне на списък – декларация, от която е се установява, че участникът разполага с описаното оборудване. Относно оплакването на оспорващото дружество за несъответствие на техническото предложение на "Райт Клийнинг" ООД с изискванията на възложителя, КЗК правилно е констатирала, че е общо формулирано и бланкетно, поради което при липса на посочване на обстоятелствата, уточняващи в какво се състои несъответствието, органът по преразглеждането не е обсъждал това възражение. Аналогично е положението с възражението на "Ай Кеър" ООД против ценовото предложение на класирания на първо място участник, въз връзка с което органът по преразглеждането законосъобразно е преценил, че в случая не са налице сочените от жалбоподателя грешки и несъответствия в ценовата оферта на "Райт Клийнинг" ООД. В касационната жалба се съдържа оспорване на извода на КЗК по отношение на възражението на жалбоподателя срещу допускането до участие и класирането на "БОРИВАН" ООД, "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД и "ЦЕ ЕС ГЕ БЪЛГАРИЯ" ООД, които са класирани от възложителя с процесната заповед на второ, трето и четвърто място. Спрямо горепосочените участници Комисията е посочила, че "не следва да се разглеждат твърденията, касаещи класираните на второ, трето и четвърто място, доколкото дори да се открият нарушения на правилата на ЗОП, то промяната в класирането на тези участници няма да се отрази позитивно на правното положение на жалбоподателя, тъй като той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, като в същото време се установи, че "Райт Клийнинг" ООД е законосъобразно класиран и определен за изпълнител." Съдът не споредя това становище, защото то е формирано и обосновано от "законосъобразното" отстраняване на първоинстанционния жалбоподател. Както бе установено по- горе настоящият съдебен състав счита, че при отстраняването на "Ай Кеър" ООД от процесната са допуснати съществени нарушения, които налагат отмяна на атакувания акт на възложителя и връщане на преписката с горепосочените указания. Въпреки това, съдът намира, че като краен резултат касационното оплакване е неоснователно, защото извършеното оценяване и класиране на "БОРИВАН" ООД, "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД и "ЦЕ ЕС ГЕ БЪЛГАРИЯ" ООД не би могло да засегне негативно правата на оспорващото дружество, да засегне или застраши неговите интереси, както и да доведе до промяна в неговата правна сфера. От значение е и и обстоятелството, че развитите в първоинстанционната жалба твърдения срещу офертите на горепосочените трима участници са твърде общо и неконкретно формулирани. Освен това в касационната жалба е инвокирано искане Върховният административен съд да анализира и сравни подадените от визираните трима участници оферти с тази на жалбоподателя, което не би могло да се осъществи, доколкото техническото и ценовото предложение на "Ай Кеър" ООД все още не са обсъждани от страна на назначената от възложителя комисия и по тях не е извършена преценка за съответствие, оценяване и класиране. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и оспорената заповед на възложителя е незаконосъобразно постановена, което обстоятелство изисква връщане преписката на възложителя с указанията, дадени по- горе във връзка с отстраняването на "Ай Кеър" ООД от участие в процесната процедура по възлагане на обществената поръчка. На основание на чл. 143, ал. 1 АПК ответникът, който е възложителят на обществената поръчка, следва да заплати на касационния жалбоподател направените от последния разноски в двете инстанции по обжалването, които са своевременно поискани и доказани. Съдът намира за неоснователно възражението на ответника "БОРИВАН" ООД срещу размера на претендираното адвокатско възнаграждение, тъй като то е съответстващо на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. С оглед на това БНТ следва да заплати на касатора сторените от него разноски в общ размер на 4100 лв., от които: 850 лв. - внесена държавна такса за производството пред КЗК, 850 лв. - внесена държавна такса в производството пред ВАС и договорено и запратено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2400 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 597 от 23.07.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-431/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ ЗАПОВЕД № РД-10-250 от 18.06.2020 г. на генералния директор на Българска национална телевизия за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване и хигиенизиране на сградите на БНТ", открита с решение № 0 П-6/14.02.2020 г. на генералния директор на Българска национална телевизия и ВРЪЩА преписката на генералния директор на Българска национална телевизия за продължаване на процедурата със задължителни указания, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение. ОСЪЖДА Българска национална телевизия, с адрес в гр. София, ул. "Сан Стефано" № 29, да заплати на "АЙ КЕЪР" ООД, с ЕИК 204264818, със седалище и адрес на управление в София, ул. "Костур" № 18, партер, направените разноски в производството пред КЗК и ВАС в общ размер 4100 /четири хиляди и сто/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов