Решение · № 378/2021 · дело 8234/2020

По дело 8234 / 2020 РЕШЕНИЕ № 378 София, 12.01.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИНИКА ЧЕРНЕВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА МОНОВА ЮЛИЯ ТОДОРОВА при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Ивайло Медаров изслуша докладваното от председателя МАРИНИКА ЧЕРНЕВА по адм. дело № 8234/2020 Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи, действащ чрез процесуалния си представител юрисконсулт К. Генова, срещу решение № 569/16.07.2020 год. постановено по преписка № КЗК-374/2020 год. на Комисията за защита на конкуренцията, с което по жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение № 5785опр-85/26.05.2020 год. на директора на Дирекция "УССД"-МВР за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на електропреносни уреди", по две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Доставка на еднозаряден, електропреносен прибор и специализиран USB кабел за сваляне на информация" и Обособена позиция № 2 "Доставка на двузаряден, електропреносен прибор и специализиран USB кабел за сваляне на информация", в частта му по обособени позиции № № 1 и 2, открита с решение № 5785опр-99/22.07.2019 г. на възложителя, и процедурата е върната с указания за ново провеждане от етап последното законосъобразно решение или действие, съобразно мотивите на решението. Наведени са доводи за неправилност на осъществената от КЗК преценка, несъобразяване с дадените указания на ВАС по адм. д. № 2035/2020 год. на Четвърто отделение с Решение № 4191/13.04.2020 година. Възразява, че по отношение на офертата на участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е прието, че техническите предложения по двете обособени позиции съответстват с изискванията на възложителя. Претендира се отмяна на решението на КЗК, с което е отменен крайният акт на възложителя, респективно - отхвърляне на подадената от "Екселор Холдинг Груп" жалба до КЗК. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, двамата касатори молят съда да уважи подадените жалби, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направените по делото разноски по приложен списък. Ответникът - "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалните си представители юрисконсулт Л. Стойчев и юрк. Асенова в представено писмено становище молят съда да отхвърли касационната жалба, като неоснователна и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "АйЕсДи БГ" ЕООД – не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните, релевантни за настоящия спор обстоятелства: С решение № № 5785опр-99/22.07.2019 год. на директора на Дирекция "УССД"-МВР, е открита обществена поръчка с горепосочения предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. Според "Техническа спецификация за обособена позиция № 1" от документацията, еднозарядния електропреносен прибор и специализиран USB кабел за сваляне на информация следва да отговарят на следните технически изисквания и характеристики на изделието: 1. Начин на въздействие на изделието: чрез електро вълни /комплексен електрически импулс/; 2. Честота на импулсите: не по-малка от 19 импулса за секунда; 3. С натискането на спусъка изделието да може да активира не по-малко от 5-секунден непрекъснат цикъл на подаването на електричество, който да може да бъде прекъснат с предпазител; 4. Максимално напрежение: не по-малко от 49 000V и не по-високо от 51 000V; 5. Сила на тока: не по-малка от 1,9mА и не по-висока от 2,5mА; 6. Захранване на изделието: дигитална батерия с литиеви елементи; 7. Температурен обхват на действие на изделието: не по-висока от -20оС и не по ниска от +50оС; 8. Допустима влажност за използване и съхранение: до 80% /не кондензираща/. 9. Материал на корпуса на изделието: устойчив на износване и удар полимер; 10. Изделието да притежава лазерен целеуказател и LED фенер; 11. Електрическите импулси да могат да проникват и въздействат на лица с дебелина на облеклото до 45мм; 12. Наличие на информационен дисплей, показващ нивото на заряда на захранващия елемент /батерията/, времетраене на текущия цикъл, известия при възникване на проблем и др.; 13. Възможност за използване на изделието, както от дистанция, чрез подаване на електрически вълни, така и като електрошоково устройство при непосредствен допир до обекта на въздействие; 14. Наличие на двустранен предпазител; 15. Захранващ елемент /батерия/: незареждащ се литиев, да съдържа енергия за не по-малко от 500 броя пълни 5-секундни цикъла /изстрела/; 16. Бойната глава да позволява след изстрелването й да бъде идентифицирана посредством подобни на конфети хартиени обозначения, върху които е обозначен серийния й номер; 17. Учебната глава на изделието да не позволява провеждане на електричество до обекта на въздействието; 18. Гаранционен срок на доставените изделия - не по-малко от 24 /двадесет и четири/ месеца. Заложени са и специфични изисквания, като в т. 2.5. е посочено, че всеки участник в процедурата следва да представи рекламни проспекти, брошури или други, съдържащи изображение и описание на техническите параметри на предлаганото изделие - прибора и елементите от комплекта му, които ще бъдат използвани при необходимост за доказване на съответствието на изискванията на възложителя с показателите посочени от участника в предложението му за изпълнение на поръчката. Сходни изисквания са заложени и по обособена позиция № 2. За участие в процедурата са подадени оферти от двама участници - "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и "АйЕсДи БГ" ЕООД, отговарящи на изискванията за подбор, въведени от възложителя. С решението за класиране на участниците, на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП въз основа одобрения доклад на помощния орган, възложителят е отстранил от участие "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, като е приел, че техническото му предложение не съответства на предварително обявените условия и изисквания за изпълнение на поръчката. Посочено е, че в представените продуктови каталози за еднозаряден и двузаряден електропреносен прибор не са описани конкретните технически характеристики, съответстващи на предложените от участника в техническите му предложения, а са посочени единствено минимални и максимални граници, в които техническите параметри на приборите варират. В решението е посочено още, че при направена справка в интернет, от комисията не са открити продуктови каталози. Предвид тази установеност, правилно е прието от КЗК, че обявените условия на поръчката налагат представянето като неразделна част от техническото предложение на всеки участник на рекламни проспекти, брошури или др., съдържащи изображение и описание на техническите параметри на предлаганото изделие - прибора и елементите от комплекта му, като същите ще бъдат използвани при необходимост за доказване на съответствието с изискванията на възложителя. Помощният орган на възложителя, при оценяване на техническите предложения на двамата участници е установил, че в предложението на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД има разминаване на данните и декларираната информация за техническите характеристики на предлаганите изделия, с тези от представения каталог и по двете обособени позиции, тъй като участникът е декларирал точни стойности, а в каталозите същите са отразени с допуск или с минимална/максимална стойност. В тази връзка от КЗК е съобразено, че декларираните от участника параметри, както и тези по каталозите, отговарят на обявените от възложителя изисквания. Следва да се отбележи, че не намират основание доводите на двамата касатори, че от представените от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, продуктови каталози, не установяват съответствие на предложението му с техническите изисквания на възложителя, както и че е налице разминаване между посочените от дружеството данни и тези по представените продуктови каталози. Както вече бе посочено по-горе възложителят е заложил в техническите спецификации по двете обособени позиции, изисквания към продуктите не в точни стойности, а с техен минимум и максимум. Още повече, че в представените от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД продуктови каталози на еднозарядния и двузарядния електропреносни прибори са описани конкретни технически характеристики съвпадащи изцяло със заложените от възложителя, доколкото заложените минимални и максимални стойности са идентични с тези съгласно техническите спецификации. От представените документи се установява и идентичност между заложените от възложителя технически характеристики за комплектите към изделията - бойни глави с дължина на проводниците - 6,4м и 7,62м и учебни глави с дължина на проводниците - 6,4м, и тези от продуктовия каталог. Както в техническата характеристика на възложителя, така и в продуктовия каталог, дистанцията е посочена с идентичен допуск - 6,4+0,03ч0,05; 7,62+0,03ч0,05 и 6,4+0,03ч0,05. Другояче казано, декларираните от участника технически параметри на изделията попадат изцяло в обхвата на изискванията на възложителя, независимо, че в предложението са посочени само минималните им стойности. Това не означава, че изделията не попадат/не съответстват на обявените от възложителя изисквания. Поради това и е въведено изискването участниците да представят брошури и каталози, по които да могат да се сравнят техническите характеристики на изделията. По изложените съображения, състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е приел, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При новото разглеждане на спора, КЗК съобразявайки се с мотивите на решението на ВАС отменя Решение № 5785опр-85 от дата 26.05.2020 год. на директора на дирекция „Управление на собствеността и социални дейности“ - Министерство на вътрешните работи (ДУССД-МВР), за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на електропреносни прибори“ по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Доставка на еднозаряден, електропреносен прибор и специализиран USB кабел за сваляне на информация“; Обособена позиция № 2 „Доставка на двузаряден, електропреносен прибор и специализиран USB кабел за сваляне на информация”, в частта му по обособени позиции № 1 и № 2 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедура за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, в съответствие с изложените в настоящото решение мотиви. Недоволен от така постановеното решение възложителя го атакува пред настоящата инстанция като заявява, че не е бил обвързан с отменителните мотиви, съобразно които "Екселор Холдинг Груп" ЕООД не е следвало да бъде отстранен, тъй като предложението му не отговаряло на предварително обявените критерии. С оглед на фактически установеното КЗК е заключила, че предложението на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД по разгледаните параметри напълно отговаря на обявените и станали задължителни за спазване и изпълнение от участниците в процедурата и от самия възложител условия на поръчката и по двете обособени позиции, които оценителната комисия е разгледала в доклада от своята работа, поради което е безпредметно да се навлиза в детайли с примери, като горния. Както вече бе посочено по-горе, възложителят е заложил в техническите спецификации по двете обособени позиции, изисквания към продуктите не в точни стойности, а с техен минимум и максимум. Още повече, в представените от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД продуктови каталози на еднозарядния и двузарядния електропреносни прибори са описани конкретни технически характеристики съвпадащи изцяло със заложените от възложителя, доколкото заложените минимални и максимални стойности са идентични с тези съгласно техническите спецификации. В този смисъл, неоснователно се твърди в касационната жалба на възложителя, че в представените продуктови каталози не са описани конкретни технически характеристики на приборите, поради което и не може да се установи съответствието на предлаганото изделие с обявените условия. От представените документи се установява и идентичност между заложените от възложителя технически характеристики за комплектите към изделията - бойни глави с дължина на проводниците - 6,4м и 7,62м и учебни глави с дължина на проводниците - 6,4м, и тези от продуктовия каталог. Както в техническата характеристика на възложителя, така и в продуктовия каталог, дистанцията е посочена с идентичен допуск - 6,4+0,03ч0,05; 7,62+0,03ч0,05 и 6,4+0,03ч0,05. Предвид на това, декларираните от участника технически параметри на изделията попадат изцяло в обхвата на изискванията на възложителя, независимо, че в предложението са посочени само минималните им стойности. Това не означава, че изделията не попадат/не съответстват на обявените от възложителя изисквания. Поради това и е въведено изискването участниците да представят брошури и каталози, по които да могат да се сравнят техническите характеристики на изделията. Следователно, правилно е прието от КЗК, че не е достатъчен аргументът за отстраняване на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, посочен от помощния орган на възложителя, че при направена справка в интернет не е установена допълнителна информация, идентифицираща изделията и продуктовите каталози, представени от участника. Така, с оглед констатираната от КЗК незаконосъобразност при провеждането на поръчката, а оттам и на крайния акт на възложителя за избор на изпълнител, правилен е направеният извод, че този акт следва да бъде отменен, а процедурата - върната за ново повеждане от етапа на разглеждане на техническото предложение на участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД по обособени позиции №№ 1 и 2.“ Видно от събраните в хода на производството доказателства, съобразявайки се с диспозитива и следвайки мотивите на Решение № 58 от дата 23.01.2020 год., постановено по адм. преписка № КЗК-955/2019 год. на КЗК, възложителят е трябвало единствено да „извърши проверка по заявените от участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД данни, чрез изискване на информация от други органи и лица, в т.ч. и от самия участник да предостави разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата му“, при това само за тези данни, които възложителят е приел, че не отговарят на обявените условия на поръчката, които оценителната комисия е описала в протоколите и доклада от своята работа. От протокола от 18.05.2020 год. и от доклада от същата дата на оценителната комисия е видно, че същата се е съобразила с диспозитива и указанията на отменителното решение и е изискала от участника разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата му, но не се е ограничила единствено до цитираните по-горе указания на КЗК, потвърдени от ВАС, а е решила и е изискала разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата му, които оценителната комисия е била приела като отговарящи на обявените изисквания, доколкото в протоколите и доклада, предхождащи Решение № 5785опр-158 от дата 31.10.2019 год. на възложителя за класиране на участниците, същите не са били обект на оспорване от страна на помощния орган на възложителя. В случая следва да се отбележи, че за оценителната комисия не е било налице основание, за да подлага на ново разглеждане предложението на участника по другите параметри или да изисква допълнителни документи и информация от дружеството, респективно да оценява наново техническото предложение в тази му част. Видно от цитираните по-горе протокол и доклад на оценителната комисия, а и от обжалваното понастоящем решение на възложителя, оценителната комисия е извършила точно тези неоснователни и незаконосъобразни действия, като в краен резултат е предложила за отстраняване от участие в процедурата по обособени позиции № 1 и № 2 участника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и по показател „кобур“, който вече е бил възприет като отговарящ на условията на поръчката. Сравнявайки констатациите на оценителната комисия, описани в протокола и доклада от 18.05.2020 год., а впоследствие възприети и от възложителя в обжалваното решение, с изисканите и представени от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД разяснения за заявените в офертата му данни и информация, се установява следното: 1/ участникът препотвърждава заявените в офертата си данни, като единствено в отговор на изисканите разяснения дава на възложителя допълнителни обяснения за данните, изложени от него в офертата му, които са посочени от оценителната комисия като неразбрани; 2/ оценителната комисия изключително немотивирано прави субективната преценка, че така представените от участника разяснения представляват промяна на техническото му предложение в противоречие с чл.104, ал.5 от ЗОП. Не е налице промяна, изменение и/или допълване на офертата на този участник в противоречие с разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП, която гласи, че „при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците“. Примерно по отношение на предложението на участника за честота на импулсите, по двете обособени позиции, участникът е предложил честота на импулсите - 19 импулса за секунда, което, както вече беше установено и КЗК и ВАС са приели, че отговаря на обявените условия на поръчката. В разяснението си участникът заявява, че посочената в техническото му предложение стойност на пулсация на един заряд от 19 импулса в секунда, представлява минималната честота на импулсите за единица време - една секунда, т.е. потвърждава изцяло първоначалното си предложение, като се е опитал максимално подробно да обясни заявените данни, точно в съответствие с изисканото от възложителя разяснение. Противно на констатираното от оценителната комисия, не е налице промяна, нито в обявената честотата на импулсите, нито в единицата за време, нито са заявени други и/или допълнителни обстоятелства, чрез които да се въвеждат различни данни, разминаващи се с първоначално декларираните. По абсолютно същия начин стои въпросът и с констатациите на оценителната комисия по разясненията дадени от участника, касаещи всички останали параметри от предложението на „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД и по двете обособени позиции, които оценителната комисия е разгледала, поради което е безпредметно да се навлиза в детайли. Предвид на изложеното, следва да се приеме, че оценителната комисия не се е съобразила с указанията и мотивите на КЗК, потвърдени от Върховния административен съд, в които е констатирано, че единствено по отношение на разглежданите от оценителната комисия като неотговарящи на изискванията данни е следвало да бъдат изисквани и разглеждани представените от участника разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата му. Неправилно и незаконосъобразно оценителната комисия е изискала разяснения за заявени данни, които не е следвало да бъдат повторно разглеждани. С дадените разяснения „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД не е направило промени и не е допълнило/изменило първоначално декларираните данни и информация. С разясненията участникът не е променил, а само е обяснил първоначално предложените параметри на изделията, в рамките на първоначално заявените данни, каквато е функцията и целта на разясненията. Както преди представянето на разясненията, така и след това, декларираните от участника параметри на изделията остават такива, каквито са били първоначално заявени. Предвид изложеното, възложителят е следвало да издаде обжалваното решение за приключване на процесната процедура без да отстранява от участие „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД по двете обособени позиции. При това положение за възложителя е налице задължението да класира и двамата участници „АйЕсДи БГ“ ЕООД и „Екселор Холдинг Груп“ ЕООД по двете обособени позиции. По така изложените съображения, съдът намира касационната жалба за неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изхода от спора основателно се явява искането на ответника "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, чрез процесуалния му представител, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 200 лв. съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, дължими от касатора. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 569/16.07.2020 год. постановено по преписка № КЗК-374/2020 год. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА Министерството на вътрешните работи, гр. София, да заплати на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, ЕИК 203310248, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Околовръстен път" № 36, бизнес сграда "Перла парк", ет. 3, общо сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Мариника Чернева секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Румяна Монова /п/ Юлия Тодорова