Решение · № 2100/2021 · дело 75/2021

По дело 75 / 2021 РЕШЕНИЕ № 2100 София, 17.02.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на десети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Тодор Мерджанов изслуша докладваното от съдията ДОБРИНКА АНДРЕЕВА по адм. дело № 75/2021 Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр.София,представлявано от управителя Д. Петрова, подадена чрез процесуалния му представител адвокат М.Атанасова,против решение № 951/19.11.2020г.,постановено по преписка №КЗК-629/2020г.на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РМФ-53/21.08.2020г. на Министъра на финансите и централен орган за покупки (ЦОП) за класиране на участници и определяне на изпълнители по рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет: "Услуги по почистване на сгради за органи на изпълнителната власт и техни администрации ". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила като неоснователни неговите възражения, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно - в нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП приел, че класираните на първо ,второ и четвърто място участници са представили пълни,а не само обективни писмени обосновки по рамковото споразумение. Настоява, че КЗК не отчела обстоятелството, че възложителят, чрез назначената от него комисия, не установил,че изисканите от "Мегаклийн 21" ЕООД и "Профиклийн" ЕООД обосновки по чл. 72 ЗОП не са подкрепени с доказателства по чл.72,ал.2 ,а тази на "Комекс РМ" ЕООД сочи опит,който е критерий за подбор,а не такъв по чл.72,ал.2 т.2 ЗОП.Поради това счита,че те неправилно са приети ,респ. тези три дружества / "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД и "Мегаклийн 21" ЕООД/,за "неоснователно и необосновано" класирани на три от първите четири места,респ. и определени за изпълнители. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът - чрез процесуалниа си представител - адвокат М. Атанасова, поддържа жалбата. Ответникът - Министърът на финансите и Централен орган за покупки, чрез процесуалния си представител юрк. Стоименов, и в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. Ответниците -"Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД, "Це Ес Ге България" ООД и "Мегаклийн 21" ЕООД, представлявани съответно от адв. Стоичкова ,адв. Гебрев ,адв. Пунев и от адв. Николов ,и в писмени становища , оспорват касационната жалба като неоснователна и молят за нейното отхвърляне, като претендират разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсвала обективност и мотиви относно обосновките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и че в случая спорът е по съответствието на чл.72, ал.3 от ЗОП с изводите в решението и преценката им от КЗК ,за извършването на която комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства , освен че тази преценка следва да е обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания . В случая преценява за обосновано приетото от КЗК, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, в протокол № 2, е изложила подробни мотиви за приемане на писмените обосновки и че посочените от участниците обстоятелства, изложени в обсъжданите писмени обосновки, са приети от Комисията за обективни в хипотезата на чл.72, ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против Решение № РМФ-53/21.08.2020 г. на Министъра на финансите и централен орган за покупки (ЦОП), за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение с четиримата класирани на първите 4 места участници на обществена поръчка /1."ПРОФИКЛИЙН" ЕООД,2. "КОМЕКС РМ" ЕООД,3. "ЦЕ ЕС ГЕ БЪЛГАРИЯ" ООД и 4. "МЕГАКЛИЙН 21" ООД/ и за сключване на договор въз основа на рамково споразумение с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РМФ-35 от 26.05.2020г. на министъра на финансите . С обжалваното решение, той е класиран на пето място, а "ПРОФИКЛИЙН" ЕООД, "КОМЕКС РМ" ЕООД, "ЦЕ ЕС ГЕ БЪЛГАРИЯ" ООД и "МЕГАКЛИЙН 21" ООД – класирани съответно на първо,второ,трето и четвърто място и определени за изпълнители. С нея са релевирани оплакванията (поддържани и в касационната жалба), че незаконосъобразно и неправилно помощната комисия към възложителя е приела представените обосновки от участниците "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД и "Мегаклийн 21" ЕООД, в нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП ,защото получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът и при необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация,а и обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи.Твърдяло,че неправилно, а и незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. Твърдяло и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение РМФ-35 от 26.05.2020г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "най- ниска цена". По относимите за случая въпроси установила, че съобразно документацията за участие, класирането на участниците се извършва във възходящ ред по този критерий , като участникът, предложил най-ниска цена, се класира на първо място. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в два протокола, и че съобразно протокол № 2 ,на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, комисията изискала от участниците "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД, "ВНП Фасилити" ЕООД, "ЦЕ ЕС ГЕ България" ООД и "Мегаклийн 21" ООД писмени обосновки за начина на образуване на ценовите им предложения и след като ги разгледала, приела представените писмени обосновки от участниците "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД и "Мегаклийн 21" ЕООД, с аргументи, детайлно отразени в този протокол, след което ги класирала в посочения по-горе ред . Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт- за класиране на участници и определяне на изпълнители. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на тези три дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че при преценката на изложените от комисията доводи по обосновката на "Профиклийн" ЕООД, последните са изведени въз основа на конкретно посочена в тази писмена обосновка информация и ,че изложените от комисията по провеждане на процедурата аргументи за приемане на писмената обосновка на този участник могат да бъдат приети като изведени въз основа на аналитична дейност от нейна страна,по отношение на посочените в обосновката обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП -предвид посочените в нея икономически особености на предоставената услуга. По отношение обосновката на "Комекс РМ" ЕООД КЗК също счела,че комисията е изложила собствени разсъждения, обсъждайки изложените от този участник обстоятелства досежно наличие на фактори, обуславящи изключително благоприятни обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т.2 от ЗОП ,предвид посочените в нея икономически особености на предоставената услуга и наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите. По отношение приетата обосновка на "Мегаклийн 21" ЕООД също счела,че комисията е изложила собствени разсъждения, обсъждайки изложените от този участник обстоятелства досежно наличие на фактори, обуславящи икономически особености на предоставената услуга по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП,с уточнението, че мотивите на помощния орган на възложителя са изложени в синтезиран вид, но тяхното съдържание води до извод за извършена преценка ,с оглед представените в обосновката примери. По отношение на трите обосновки счела,че помощната комисия е изложила достатъчни,адекватни и относими към посочените обстоятелства и предмета на поръчката мотиви за приемане на същите, изцяло кореспондиращи с конкретните обстоятелства в обосновките и с посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП хипотези. Предвид на това, както и при съобразяване, че преценката на комисията за провеждане на процедурата за наличие на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 -5 от ЗОП при разглежданата от нея обосновка, е по целесъобразност, КЗК счела, че действията на комисията да приеме представените от класираните на първо ,второ и четвърто място участници писмени обосновки, са законосъобразни. При така установените данни и след преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Съгласно чл. 72,ал. 1, ЗОП,когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, а съгласно относимите за случая т.1 и т.2 от ал.2 на същата разпоредба,обосновката по ал. 1 може да се отнася до:1. икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод и т. 2. избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството. Неоснователни са оплакванията на касатора относно приемането от помощната комисия на писмената обосновка на "ПРОФИКЛИЙН" ЕООД за начина на образуване на ценовото му предложение,предвид постигнати „ конкурентни цени чрез прилагането на определена ценова политика въз основа на точни разчети на отделните разходни компоненти“, ключови фактори като опит и ефективност на работната ръка и организация на работния процес, качество на използваната техника и продукти,с минимално текучество на персонала, водещо до минимизиране на разходи за труд и минимизиране на т. н. "ход без работа", постигано с максимално уплътняване на работното време, а и икономия на обема, предвид обслужване на значителен брой обекти и изгодни цени -заради поръчка на големи количества материали и препарати,и ползване на мобилни групи за максимално съотношение качество/ бързина, при „смесена“ транспортна политика и пестене на разходи от транспорт .Горното води до извод за правилност на преценката,че предлаганата от този участник конкретна цена се дължи на икономическата особеност на предоставяната услуга -основание за приемане на обосновката по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Неоснователни са оплакванията на касатора относно приемането от помощната комисия на писмената обосновка на "КОМЕКС РМ" ЕООД за начина на образуване на ценовото му предложение,предвид детайлния анализ на начина на формиране на цените по видове услуги - ежедневно, текущо, основно почистване и обработка с дезинфектант,както и че по отношение дейностите по ежедневно почистване са изложени аргументи, свързани с организацията на труда и извършването на дейностите в определена технологична последователност -с цел постигане на резултат с минимален разход на време и минимизиране на фактора "празен ход",а и че основното почистване се извършва с високо специализирани машини,а периодичните дейности -чрез специфична организация на работа ,свързана с използване на мобилни групи, работещи по график, които са висока квалификация, със специфично усвояване на технологичните операции, водещо до икономия от мащаба и от специализацията-наличие на изключително благоприятни условия за предоставяне на услугите - основание по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Наред с това, правилно било отчетено и обстоятелството, че предлаганата от участника конкретна цена се дължи на икономическата особеност на предоставяната услуга -основание за приемане на обосновката по чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП ,като участникът е обвързал икономичността на услугата и обосновката на цената с анализ и прецизиране разходите на труд. Неоснователни са оплакванията на касатора относно приемането от помощната комисия на писмената обосновка на "Мегаклийн 21" ООД на доказаното основание по чл.72, ал. 2, т. 1 - икономически особености на услугата/а иначе дружеството сочело и такива по т.2/,предвид дългогодишния опит на праводателя му "Оптима"ООД , притежаващо дългогодишна практика с изпълнение на договори за почистване при големи възложители- големи национални предприятия, търговски центрове, административни сгради, и най-вече с начина за постигната благоприятна цена за извършване на услугата,онагледена с примери ,в които разходите за труд са анализирани и изчислени детайлно –с разчети по начин, обуславящ постигане на предлаганите ниски цени поради икономически особености на услугата . Не намира опора в доказателствата по делото и основният довод в тази жалба за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че приемането на представените от тези три дружества обосновки по реда на чл. 72 от ЗОП, било неправилно. Горният извод следва от разпоредбата на чл. 72,ал.3 от ЗОП, съгласно която получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. При необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи.Т.е.,в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 2 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП са изложени мотиви, поради които комисията е приела представените от участниците "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД и "Мегаклийн 21" ЕООД обосновки. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Наред с горното, законосъобразни са и изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Твърдението, че незаконосъобразно и в нарушение на основни принципи на ЗОП комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на пето място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 2 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Формираната практика на ВАС по идентични дела е константна,а посоченото в жалбата решение № 5905 от 18.04.2019 г. по адм. д. № 1837/2019 г., ІV отд. на ВАС действително касае приложение на чл. 72, ал. 3 ЗОП ,но отстраняване на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП и не обслужва тезата на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна - Министъра на финансите , за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалните представители на другите ответници- "Профиклийн" ЕООД, "Комекс РМ" ЕООД, "Мегаклийн 21" ЕООД и "Це Ес Ге България" ООД , искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано съответно за сумите 1200 лева,1200 лева,960 лева и 960 лева, съобразно данните от адв. пълномощни и фактури, приложени на л. 62,61,31 и 19 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и че като такова следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторът следва да бъде осъден да им ги заплати в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение №951/19.11.2020г.,постановено по преписка № КЗК-629/2020г.на Комисията за защита на конкуренцията. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова,за заплащане на разноски по делото. ОСЪЖДА "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова, да заплати на Министерство на финансите - София, сумата 200 (двеста) лева, представляващи разноски за настоящата инстанция. ОСЪЖДА "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова, да заплати на "Профиклийн" ЕООД, със седалище София, чрез управителя, сумата 1200 /хиляда и двеста/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. ОСЪЖДА "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова, да заплати на "Комекс РМ" ЕООД, със седалище София, чрез управителя, сумата 1200 /хиляда и двеста/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. ОСЪЖДА "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова, да заплати на "Мегаклийн 21" ЕООД, със седалище гр. Варна, чрез управителя, сумата 960 / деветстотин и шестдесет/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. ОСЪЖДА "Луксима Груп" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Д. Петрова, да заплати на "Це Ес Ге България" ООД, със седалище гр. София, чрез управителя, сумата 960 /деветстотин и шестдесет/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов