Решение · № 5069/2021 · дело 13053/2020

По дело 13053 / 2020 РЕШЕНИЕ № 5069 София, 21.04.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Ивайло Медаров изслуша докладваното от съдията ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ по адм. дело № 13053/2020 Производството е по реда на чл.216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс. Образувано е по две касационни жалби против Решение № 934 от 12.11.2020 г. по преписка № КЗК-646/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение по т.5 от Протокол № 528 от 02.09.2020 г. на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, преписката е върната на етапа на ново разглеждане на техническите предложения в съответствие с изложените мотиви. Първата касационна жалба е подадена от "ЧЕЗ Разпределение България" чрез юрисконсулт Г. С. и съдържа доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Претендира се присъждане на разноски по нарочен списък. Втората касационна жалба е подадена от "Дейзи Технолоджи" ЕООД чрез адвокат М. Д.-Н. също с подробно развити доводи за наличие на трите отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се присъждане на направените по делото разноски. Представя списък. Ответната страна - "АДД - България" ООД изразява чрез адвокат С. Р. подробно становище за неоснователност на двете касационни жалби. Претендира присъждане на разноски, като представя списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от "Дейзи Технолоджи" ЕООД адвокатско възнаграждение. Ответните страни - "А1 България" ЕАД и "Контракс" АД чрез редовно упълномощени процесуални представители изразяват становище за основателност на двете касационни жалби. Не претендират присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на двете жалби. Излага подробни мотиви в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е обраувано по жалба, подадена от "АДД - България" ООД против Решение по т.5 от Протокол № 528 от 02.09.2020 г. на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за определяне на изпълнители по процедура "договаряне с предварителна покана за участие" за сключване на рамково споразумение и отстраняване на участник. Направени са три възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя: Първото е за неправилно отстраняване на жалбоподателя от участие. Твърди се, че дружеството не е отказало да участва при провеждане на тестовете; провеждането на тестовете за съвместимост между предоставените от участниците мостри и оборудването на ЧЕЗ следва да се извърши само от възложителя; предоставеното от него оборудване при тестовете не отговаря на условията, поставени в документацията. Второто възражение е за наличие на основания за отстраняване на тримата участника, определени за изпълнители по рамковото споразумение. Твърди се, че те не са представили MID сертификати; предложените изделия в офертите им не отговарят на техническите изисквания относно броя на капаците; не отговарят на нормативните изисквания за електромагнитна съвместимост, тъй като комуникират в забранен честотен диапазон. Третото възражение е, че оборудването на възложителя, представено за извършване на първия етап на тестовете на мострите не отговаря на нормативните изисквания, което, според жалбоподателя, е основание за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП: доводите в тази връзка са, че при спектрален анализ при тестовете на 6.01.2020г. е установено, че предоственото оборудване комуникира в неразрешен от закона честотен диапазон - 157 kHz до 487 kHz. За установяване на твърденията, жалбоподателят е представил писма до възложителя, до Комисия по енергетика към Народното събрание, КРС, ДАНС, ДАМТП; три отговора на писмата от ДАНС, АДФИ и ДАМТН и констативен протокол на нотариус. В срока по чл.200, ал.2 от ЗОП, възложителят е представил подробно становище за неоснователност на жалбата на всяко едно от съдържащите се в нея възражения и е приложил възлагателната преписка. В отговор на възраженията на жалбоподателя за несъответствие на тримата участника, определени за изпълнители по рамковото споразумение с поставените изисквания и твърденията му за сменено оборудване при провеждане на тестовете през лятото на 2020 г. възложителят е представил още и в т.3 "Приложения" на стр.9 от становището MID сертификати и декларации за съответствие и сертификати 3G PLC Alliance за честотите на комуникация на устройствата на ЧЕЗ. В хода на образуваната преписка пред КЗК, „АДД – България” ООД е депозирало становище, базирано на подписана на 23.10.2020 г. декларация за разбирателство между САЩ и Република България по отношение сигурността на 5G мрежите, а именно, че доставчиците Huawei и ZTE са ненадеждни, високорискови и не трябва да бъде използвано никакво тяхно оборудване. В тази връзка е посочило, че продължаването на процедурата би било изцяло в противоречие с международните правни норми, вътрешното законодателство и позицията на страната за развитието на интелегентните енергийни мрежи. Във връзка с всяко едно твърдение по жалбата за незаконосъобразност на обжалваното решение на УС на ЧЕЗ за избор на изпълнители и остраняване на „АДД – България” ООД от участие, определените изпълнители са изразили становища и са представили доказателства за неоснователността им. КЗК е изложила избирателно приетите за установени факти само въз основа на част от съдържащите се писмени доказателства по възлагателната преписка. В раздела от решението „Установени факти” са залегнали части от приложената конкурсна документация и техническата спецификация към нея; съдържащите се в нея изисквания за представяне на мостри; правилата за тестване и оценка на мострите; поканата за провеждане на тестове; протокол на конкурсната комисия от 21.01.2020 г.; писмо от участника „АДД – България” ООД до нея № CD-DOC 539 от 21.01.2020 г.; протокол № 11 от 20.07.2020 г. с констатациите на помощния орган за отказ от страна на този оферент да извърши тестване на представените мостри и предложение той да бъде отстранен на основание чл.107, т.1, предложение второ; части от доклада на комисията. Извън обхвата на анализа са останали всички други документи и протоколи от проведените два кръга на тестовете и констатираните резултати при тях, което е довело до неправилни правни изводи. По отношение на първата група възражения в жалбата, КЗК е приела, че между участника и представителите на възложителя са възникнали разногласия по технически въпроси. В тази връзка е счела за установено, че представителите на участника са констатирали зашумяване и комуникиране в неразрешен от закона честотен диалазон, но констатациите им не били записани от комисията в протокола, което е наложило излагагането им в отделно писмо, изготвено от „АДД-България” ООД до помощния орган. Позовавайки се на част от изречение от писменото становище на възложителя и изцяло изваждайки го от контекста на изложението е посочила, че и самият възложител приема, че при съмнение за наличие на високи нива на зашумяване, следва да се извърши преценка от независим контролен орган или независим експерт. На следващо място е счела, че при така възникналия технически въпрос, представителите на възложителя е следвало да привлекат допълнителна техническа екпертиза, с която да оборят техническите констатации на участника, а не на формално основание да квалифицират твърденията му, като отказ от тестване. Приела е още, че по депозираното писмо възложителят е трябвало да вземе компетентно отношение и да извърши анализ за приложимостта на чл.106, ал.2 или ал.3, т.1 от ЗОП за изясняване на техническите въпроси. На базата на това съждение е счела, че неизпращането на сигнала от помощния орган и неприлагането на чл.106 от ЗОП от възложителя са съществени нарушения на процедурата, тъй като противоречат на принципа на публичност и прозрачност. Посочила е, че в документацията е разписан подробно механизъм за тестване, а в актовете от дейността на помощния орган няма никакви данни за спазването му. Във връзка с втората група възражения на жалбоподателя за несъответствие на предложеното от класираните трима участника, определени за изпълнители по рамковото споразумение, оборудване, КЗК се е позовала на подробното становище на възложителя, представено по чл.200, ал.2 от ЗОП. В него е обяснено изискването, залегнало в документацията, предложените от всеки участник електромери да са сертифицирани, съгласно Директива за измервателните уреди - Measuring Instrument Directive (MID). Установяване на съответствието с него става чрез представяне на Удостоверение за одобрен тип на предложения електромер, издадено по реда и при условията на Закона за измерванията и знак за първоначална проверка на електромера. Описвайки със съответните идентификационни белези всеки един от сертификатите, съдържащи се в офертата на всеки един от тримата определени изпълнители, възложителят убедително е опровергал твърденията на „АДД – България” ООД за липса на MID сертификати в предложенията на „Контракс” АД, „А1 България” ЕАД и „Дейзи Технолоджи” ЕООД. Успешно е опровергал и възраженията по жалбата за несъответствие на предложените от тях мостри с условието електромерите да имат само два капака. Позовал се е на превратно тълкуване от страна на жалбоподателя на изискването и е описал капаците в предложените мостри на всеки от тримата участника. Установил е неоснователността на твърденията на жалбоподателя, че електромерите и модемите на „Контракс” АД, „А1 България” ЕАД и „Дейзи Технолоджи” ЕООД комуникират в забранен честотен диапазон от 157 kHz до 487 kHz с две обстоятелства: на първо място и тримата участника са приложили към офертите си копия от успешно издържан G3-PLC тест сертификат, издаден от независима официална лаборатория, имаща право да издава сертификати от G3-PLC Alliance или еквивалентен. На второ място и тримата успешно са преминали втория етап от тестването, извършен през май-юли на 2020 г. при честотен обхват CENELEC A, който е в предвидения съгласно Българския държавен стандарт диапазон от 3 kHz до 95 kHz. Тези две обстоятелства сами по себе си сочат на неоснователност на възраженията по жалбата за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй като не е налице нито един от елементите на фактическия й състав – не са установени нарушения при организацията и провеждането й, които да не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Въз основа на данните по преписката, КЗК е счела за неоснователна втората група възражения на жалбоподателя за несъответствие на офертите и представените от останалите участници мостри с техническите изисквания към предложенията им, както и за наличието на условия, налагащи прекратяване на възлагателната процедура. Тези правни изводи на КЗК по отношение на втората група възражения на „АДД – България” ООД, не се оспорват от двамата касационни жалбоподатели, а и съдът ги приема за правилни и обосновани, поради което не следва да ги обсъжда допълнително в настоящото решение. Касационните жалби са подадени от участници в производството пред КЗК, за които оспореният пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което са процесуално допустими. По същество са основателни по следните съображения: Така постановеното решение е неправилно, тъй като изложените от КЗК правни изводи противоречат на закона и са необосновани, не са съобразени със събраните в хода на производството доказателства, касаещи релевантните за правилното произнасяне факти и обстоятелства. Пред настоящата съдебна инстанция се оспорва крайният, формулиран от КЗК правен извод, че не са спазени указанията за тестване на оборудването, предложено от „АДД – България” ООД, определящи законосъобазното провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и за допуснати нарушения на чл.106 от ЗОП и на принципа на публичност и прозрачност. В тази връзка се оспорва отмяната на решението на възложителя и връщането от КЗК на преписката за продължаване на действията по преценка на предложението на „АДД – България” ООД. Видно от данните по преписката, „ЧЕЗ Разпределение България” АД е открило процедура по вид „договаряне с предварителна покана за участие” за сключване на рамково споразумение с предмет „Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на елетромери ZTE Power Em Universal Energy Management System”, интегрирана в електроразпределителното дружество. От изложените в приетата документация мотиви се установява, че доставката и монтажа/демонтажа на оборудването са необходими за разширяване на вече изградена, интегрирана и съществуваща в предприятието на възложетеля Система за дистанциионно отчитане на електромери, като се обхване цялата негова лицензионна територия. Оборудването има характер на стока, определена по вид и характеристики и при доставката може да участва всеки производител, вносител, дистрибутор или търговец на такава стока при изпълнение на задължителното условие - то да е съвместимо с функциониращата вече система. Определеният от възложителя начин на проверката на тази съвместимост е чрез провеждане на изпитания на представени от участниците мостри на концентратори на данни, електромери и комуникационни модеми, за да се установи дали те отговарят на техническите изисквания, описани в глава Втора от документацията. В раздела „Мостри” от нея е упоменато още, че мострите, представени от участниците ще бъдат изпитани по показатели, в съответствие с приложен списък с тестове, съгласно раздел „Е” „Първоначален тестови списък” от Глава Втора „Техническа спецификация. Изисквания и условия на възложителя към изпълнение на предмета на поръчката”. Заложено е, че изпитанията ще се извършат на етапа на преговорите (подетап преглед и оценка за съответствие на техническото предложение на участниците), след приключване и влизане в сила на реш ението за предварителния подбор и след представяне на първоначални оферти. Настоящият спор касае именно този етап на процедурата, след влизане в сила на решението по предварителния подбор, обективирано в т.2 от Протокол № 480 от проведено редовно заседание на УС на ЧЕЗ на 10.07.2019 г. Вторият етап на процедурата е стартирал с изпращане на индивидуални покани за подаване на първоначални оферти на петима кандидати, преминали успешно етапа на предварителния подбор: страните по делото и ДЗЗД „Смартсистемс 2019”. Съществената част от определеното, като минимално съдържание от тази оферта, е техническото предложение на всеки участник, състоящо се от: предложение за изпълнение на поръчката, изготвено по предварително одобрен образец и съдържащо редица точно определени удостоверения, сертификати и техническа документация. Част от техническото предложение са изискуемите за представяне по два броя мостри от предлаганото оборудване: Концентратор на данни с G3-PLC модем за комуникация; Монофазен електромер за директно свързване с G3-PLC модем за комуникация; Трифазен електромер за директно свързване с G3-PLC модем за комуникация и Трифазен електромер за индиректно свързване също с G3-PLC модем за комуникация. Предназначението на мострите е да бъдат ползвани за оценка на съответствието им с техническите изисквания по документацията. В поканите за представяне на оферти са описани етапите на тестване/изследване и оценка на мострите с изричното условие - тестването да се извърши от комисията съвместно с представител на участника. Целта на изследването е да бъде направена първоначална проверка на основните конструктивни изисквания, оперативната съвместимост и тестване на алармите и събитията на предложените от всеки участник устройства. В самата покана, участниците ясно са предупредени, че при установено несъответствие на конкретните показатели, подлежащи на изследване с техническите изисквания/спецификации на възложителя, офертата ще бъде отстранена. Първоначални оферти и мостри са подали четирима участника – страните по делото. Отварянето и оповестяването на съдържанието им е проведено на публично заседание по Протокол № 8/15.11.2019 г., на което са присъствали представители и на четиримата оферента, изпълнявайки правилата по чл.54 от ППЗОП. В тяхно присъствие е изтеглен жребий за определяне на реда за водене на преговорите, обективиран в самостоятелен протокол, приложен към Протокол № 8. Изпратени са Покани за провеждане на тестове, в които са описани двата етапа на изследването: Етап 1 – подготвителна част и Етап 2 – тестване на предоставените мостри за оперативната им съвместимост от комисията, съвместно с представители на всеки участник. Предоставена е и допълнителна информация, включваща редица технически и информационни детайли. На „АДД – България” ООД първият подготвителен етап е насрочен за 10.12.2019 г. и 16.12.2019 г., а вторият етап на самото изследване е определен за 06.01.2020 г. Извършените действия от комисията на възложителя на втория етап на изследването на мострите, представени от жалбоподателя и надлежно отразените констатации в тази връзка са напълно игнорирани от КЗК, независимо от факта, че тя е разполагала с цялата преписка по провеждане на процедурата. Неразделна част от нея е попълненият и подписан от членовете на комисията на възложителя Първоначален тестови списък. Той е по образец, еднакъв за всички участници. Съдържатието му в табличен вид е подробно описано в Раздел „Е” от Техническата спецификация, като част от обявената документация. Първоначалният тестови списък по отношение мострите на „АДД – България” ООД е от 06.01.2020 г. Проверката на основните конструктивни изисквания на трите вида електромери, като тествани устройства, е с отбелязване за успешно преминат тест. На същата първа страница под положените подписи от петчленната комисия, ръкописно е вписана информацията, че тестването на мострите на този участник е извършено единствено от комисията. Явилите се представители на оферента са били поканени за извършване на тестовете по Първоначалния тестови списък, но са отказали, както извършването им, така и подписването на поротоколите за резултатите от тях, като самоволно са напуснали мястото за тестване. Специално е отбелязано, че подробно описание на обстоятелствата се съдържа в Приложение 1 към тестовия протокол. Всички останали параметри на тестване, които предполагат проверка на оперативната съвместимост на представените от участника мостри с предложеното оборудване на възложителя са с отбелязване за неуспешен резултат, подписан от членовете на комисията. По същия начин е отразено неуспешно преминаване на тестовете по т.3 от Първоначалния тестови списък „Аларми и събития”. Попълнено и подписано единодушно от комисията е Приложение № 1 към тестовия протокол на „АДД – България” ООД, където са отразени всички действия на участника и комисията при провеждането на двата етапа на тестовото изследване. На втория етап, проведен на 06.01.2020 г. са вписани поименно шестима представители: управителя и пет упълномощени лица, като едно от тях е нотариус. Извършените от тях действия са точно описани. Отразено е още, че без да споделят с комисията информацията, която събират и без да дадат обяснения за действията, които извършват, те самоволно са напуснали мястото на тестване. След поканата на председателя на комисията да участват в изпълнението на тестовете и да удостоверят с подпис резултатите в протокола, те отказали. Цялата дейност на комисията по провеждане на изследанията на мострите през периода декември на 2019 г. – януари на 2020 г. не е коментирана на КЗК, въпреки относимостта на тази информация към определените от възложителя и неколколкократно разписани правила за тестване на оперативната съвместимост на представените от участника мостри с действащото и внедрено от възложителя негово оборудване. Извън обхвата на изследване е останало и проведеното от конкурсната комисия закрито заседание по разглеждане на представените от участниците първоначални технически предложения и обобщаване на резултатите от извършеното тестване на представените мостри, обективирано в Протокол № 9 от 15.01.2020 г. На стр.3 от протокола е отбелязано, че резултатите от проведените тестове са отразени в протоколи, които са приложени в оригинал към досието на поръчката. Първият кръг от договарянето по отношение предложението за изпълнение на поръчката с „АДД – България” ООД, е проведен на 21.01.2020 г., като т.4 от съставения протокол, подписан от комисията и представителите на участника, той е информирал помощния орган за регистрирано в деловодството писмо с изх. № 791/20.01.2020 год., входирано под № CD-DOC-539/21.01.2020 г. Негов представител е уточнил, че пимото съдържа описание на констатациите на лицата, които са се явили от негово име в дните на провеждане на тестовете на мострите. В писмото се сочи, че изследванията, които са направили представителите на участника съставляват спектрален анализ, при който е констататирано, че предоставените от възложителя електромери пренасят сигнали по съществуващата електроразпределителна мрежа ниско напреженеие в честотния диапазон от 157 KHz до 487 KHz, което е в нарушение на националния стандарт. Съгласно последния и правилата на европейското законодателство, пренасянето на сигнали следвало да се осъществява в честотния обхват одобрен от CENELEC. Това според автора на писмото е причина за невъзможност електромерите на производителя HEXING ZTE да бъдат използвани като средство за търговско измерване. Писмото само по себе си не е в състояние да опровергае констатациите в Приложение № 1 към тестовия протокол на „АДД – България” ООД, където са отразени всички действия на участника и комисията при провеждането на двата етапа на тестовото изследване. Протоколът е подписан без забележки от всички членове на комисията в изпълнение на служебните им задължения по организиране и провеждане на тестовете на мострите, представени от участниците и отразените в него обстоятелства не са оборени. При това към момента на насрочване на тестовете на 06.01.2020 г. нито един от явилите се представители на „АДД – България” ООД не се е подписал с особено мнение или с каквато и да било индикация за несъгласието си с направените в него констатации. На второ място, писмото е изпратено 15 дни след провеждане на тестването, без да има някакво обяснения за забавата, тъй като участникът е бил наясно с фактическата обстановка още на 06.01.2020 година. Той се позовава на спектрален анализ, резултатите от който са документирани в констативен протокол на нотариуса, изготвен при самото провеждане на теста. Можело е той да бъде обявен и резултатите от него да се запишат още при съставянето на Първоначалния тестови протокол, а не в по-късен момент. Следва да се вземе предвид и обстоятелството, че изпратените имейли от доставчика на софтуера на оборудването, внедрено в ЧЕЗ до участника, не обвързват, нито възл ожителя, нито помощния орган за провеждане на процедурата и не налагат предприемане на някакви действия от негова страна, включително и конкретно интервениране. Определените от участника, като некоректни действия, извършени от субект, който не участва при провеждането на процедурата и не е от структурата на възложителя, не могат да се вменят във вина на възложителя и неговата комисия и да доведат до опорочаване на крайния му акт за определяне на изпълнители и отстраняване на участник. На последно място мострите на останалите трима участника са преминали успешно изследванията. Всичко това показва необоснованост на изводите на КЗК за допуснати нарушения от комисията при провеждане на тестването на 06.01.2020 г. Необосновани са и правните изводи за допуснати нарушения на чл.106, ал.2 и ал.3, т.1 от ЗОП. Първата разпоредба задължава помощния орган да отрази в доклада, който изготвя до възложителя, възникнали в хода на работата й основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участниците по смисъла на чл.15 от ЗЗК. При провеждане на процедурата няма нито една индикация за подобно споразумение, решение или съгласувана практика. Такава не се съдържа и в писмото от „АДД-България” ООД от 21.01.2020 г.,тъй като в него се цитира некоректно поведение не на участник, а на трето лице, от което не е предвидено в документацията осъществяване на каквото и да било съдействие в хода на провеждане на тестовете или каквато и да била друга намеса. Поради това за комисията вообще не е възникнало законово задължение да отразява в доклада по чл.103, ал.1 от ЗОП твърденията в писмото от „АДД-България” ООД. Другият правен извод на КЗК за допуснато нарушение от страна на възложителя по чл.106, ал.3, т.1 от ЗОП противоречи на материалния закон. Предвидената в разпоредбата правна възможност на възложителя да върне доклада на комисията с писмени указания, когато информацията в него не е достатъчна за вземане на решение, е пряко свързана с отоворността, която той носи за постановяване на законосъобразен акт за приключване на процедурата. Преценката дали съдържащата се в доклада информация му е достатъчна за вземането на това решение е само и единствено негова. Той е субектът, който решава дали да утвърди представения му доклад или да се възползва от правомощието си по чл.106, ал.3, т.1 от ЗОП и да го върне с писмени указания. При изършването на преценката, той не би могъл да бъде заместен от КЗК, която вместо него да решава дали и доколко му е достатъчна информацията за вземане на решение. Отделно от това изводът на КЗК за допуснато нарушение на посочената разпоредба е необоснован. Данните по преписката недвусмислено показват, че в доклада и в приложенията към него се съдържа цялата информация за проведената процедура, включително и проведените два кръга на тестване на представените от участниците в нея мостри – зимен и летен. Описаните в раздел Х от него приложения показват, че на възложителя са предоставени всички протоколи, съставени от комисията от проведените открити и закрити заседания след влизане в сила на решението за определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени да подадат оферти. Част от тези протоколи са и попълнените Първоначални тестови списъци, подписани и от представители на участниците с приложенията под № 1 към тестовите протоколи. Те са приложени към Протокол № 9 от 15.01.2020 г., където това обстоятелство е изрично записано. Предоставянето на възложителя на цялата информация още по-ясно личи от съдържанието на Протокол № 11 от 20.07.2020 г. Той обективира действията и решенията на помощния орган при провеждане на закрито заседание за обобщаване на резултатите от разглеждането на техническите предложения на участниците, включително след провеждане на преговори по отношение на техническите им предложения и въз основа на финалните резултати от проведените тестове за оперативна съвместимост на представените мостри. В протокола подробно са описани, както действията на „АДД-България” ООД при провеждането на тестовете, така и резултатите от тестването на мострите на всички участници. Неразделно приложение от този протокол са протоколите за резултатите от проведените тестове за оперативна самостоятелност на представените мостри, проведени на втори кръг в периода 03.06.2020 г. – 08.07.2020 г. при честотен обхват CENELEC А. В приложения към него Първоначален тестови списък на жалбоподателя отново е вписано, че неговите представители са отказали да участват в тестовете, извършени в този честотен обхват. Той обхваща диапазона от 3 до 95 kHz и в писмото си от 21.01.2020 г. представителите на „АДД-България” ООД са заявили искане мострите да се тестват точно при неговото действие. Комисията е провела тестовете при този честотен обхват и въпреки това под претекст за констатирано зашумяване, представителите на участника повторно са отказали проверка на оперативната съвместимост и алармите и събитията на предлаганото от него оборудване с действащото и в момента такова при възложителя. От описаните приложения, които са налични и в представената пред КЗК възлагателна преписка, безспорно се установява, че преди постановяване на решението за обявяване на класирането и отстраняването на жалбоподателя, възложителят е разполагал с пълната информация за проведения етап на разглеждане на офертите със съдържащите се в тях технически предложения с приложени мостри. Информиран е и за резултатите от проверката на изискуемата им съвместимост с оборудването на ЧЕЗ, както и за резултатите от проведените преговори във връзка с техническите и ценовите предложения. Поради това изводът на КЗК за липса на достатъчна информация, налагаща прилагане на механизма, уреден в чл.106, ал.3, т.1 от ЗОП е изцяло необоснован. Неправилен е изводът на КЗК и за възникнала необходимост от изразяване на „достатъчно високо техническо и професионално равнище” мнение по поставените в писмото въпроси. Видно от попълнените Първоначални тестови протоколи, при провеждане на тестовете са участвали петимата технически специалисти от назначената десетчленната комисия за провеждане на процедурата от „ЧЕЗ Разпределение България” АД. Всички те са от Дирекция „Мерене и управление на данни”, с дейността на която е свързано изпълнението на предмета на поръчката. Това са: 1. Председателят на комисията Г. С. – Ръководител направление „Мерене ниско напрежение”. 2. В. Г. – Ръководител направление „Отчитане на даннните”. 3. В. Д. – Ръководител отдел „Дистанционно отчитане”. 4. С. Г. – Главен инженер „Мерене ниско напрежение”. 5. Л. Х. – Главен инженер „Мерене ниско напрежение”. Заеманите от тях длъжности в дирекцията, пряко свързана с провежданата процедура са гаранция за наличието на висока професионална компетентност, която им позволява в максимална степен да извършат тестването на представените мостри, разбира се, в присъствие и участие на представители на оферентите, тъй като проверката на съвместимостта е по същността си двустранен процес. Неправилен е и мотивът в решението на КЗК за нарушение на принципа на публичност и прозрачност, поради непредставяне на възложителя на писмото на „АДД-България” ООД от 21.01.2020 г. Касае се за частен документ, адресиран от участника до комисията, а не до възложителя, в който не се съдържа никаква информация, относима към чл.106, ал.2 от ЗОП. За помощния орган не съществува законово или подзаконово уредено задължение да я представи на възложителя, за да се твърди, че непредставянето й съставлява нарушение на прозрачността и публичността при провеждане на процедурата. Отделно от това писмото е представено 15 дни след датата на провеждане на тестовете, когато представителите на този участник са отказали участие под претекст, че апаратурата комуникира в неразрешен честотен режим. Също така, те по аналогичен начин са отказали участие при тестовете, вече проведени шест месеца по-късно при честотия режим, който е съответен на националния стандарт, на който самите те са се позовали. Дори само от тази гледна точка, неизпращането на писмото от 21.01.2020 г. на възложителя по никакъв начин не оказва влияние върху крайния извод за отстраняване на „АДД-България” ООД от участие на основание чл.107, т.1 от ЗОП, поради отказ от участие в задължителната фаза на тестване/изследване на представените мостри. Необоснован и в противоречие с всички данни по преписката е и следващият правен извод на КЗК за липса на конкретни данни в актовете от дейността на помощния орган за спазване на предварително оповестения механизъм за провеждане на тестовете. Необосноваността се дължи на факта, че КЗК в решението напълно е игнорирала не само протоколите, съставени при провеждане на първия кръг на тестовете в периода декември 2019 г. – януари на 2020 г., но и целия втори етап от провеждане на тестовете в периода май-юли на 2020 г. За определената от комисията на възложителя финална фаза на и зследването, всички участници са своевременно уведомени, разяснени са правилата, посочено е, че тестовете за проверка на оперативната съвместимост, алармите и събитията ще се проведат в честотен обхват CENELEC А в диапазона 3 - 95 kHz, при който са и проведени, видно от специалните отразявания във всеки един от четирите попълнени първоначални тестови протокола. От съдържанието на попълнения такъв по отношение на „АДД-България” ООД се установява, че негови представители отново не са се явили за изследване, вече провеждано при желания от тях честотен обхват. Отказът на оферента да участва при провеждане на изследването е не само нарушение на предварително поставеното изискване за съвместно провеждане на изследването, но води и до обективна невъзможност да се провери оперативата съвместимост, тъй като тя предполага извършване на редица технически и строго специализирани действия от представители на двамата участника в тестовете – оферент и възложител. Необоснованите правни изводи на КЗК имат за своя правна последица неправилност на решението, с което е отменен актът на възложителя и преписката е върната за продължаване на действията по преценка на полученото от „АДД-България” ООД предложение. Същото ще следва да се отмени, а подадената жалба от този участник следва да се отхвърли. Неоснователно е твърдението на „АДД-България” ООД за извършена подмяна на оборудването, предложено от комисията при провеждане на втория кръг на тестването през лятото на 2020 г. То се опровергава от представените от възложителя в производството пред КЗК по два G3-PLC сертификата за всяка мостра от HEXING ZTE електромерите. Те са за всеки един от двата честотни обхвата в световен мащаб – FCC и CENELIC A, което показва възможността им да работят и в двата обхвата. Това е обусловено от спецификата на използваните от ЧЕЗ електромери, при които G3-PLC модемите са периферни устройства и като такива могат да се сменят, без с това да се променят условията в одобрената документация. Възможителят в Техническата спецификация е предвидил и двете технически възможности за предоставеното от участниците оборудване. Така в Раздел „Б” „Комуникационни модеми” в т.1 „Общи изисквания към комуникационните модеми” са предвидени и двата варианта: първият е комуникационните модеми да са модулен тип, като в този случай те са периферни устройства. Вторият е да се монтират към електромера, така, че да са част от общите му размери. В този случай не трябва да се надвишават размерите на корпуса, заложени в DIN 43857 и/или еквивалентно. Специално е поставено изискване в т.1.3. от раздел „Б” от Техническата спецификация за взаимна заменяемост на различните видове комуникационни модеми. Неоснователен е и доводът на „АДД-България” ООД за предоставена възможност на „Дейзи Технолоджи” ЕООД, за трето тестване, каквато не е предоставена на жалбоподателя. Видно от доказателствата по преписката, представители на „АДД – България” ООД не са взели никакво участие при провеждането на тестовете, както на 06.01.2020 г., така и на 01.06.2020 г. Комисията е успяла да провери само основните конструктивни изисквания на електромерите, тъй като само те могат да се проверят самостоятелно без участие на фирмата, предоставила мострите. Всички останали стъпки, обособени в шест групи при изследването на оперативната съвместимост на конкценторите на данни и електромерите в т.2.1.до 2.6 от Първоначалния тестови списък и стъпките за изследване на електромерите за Аларми и събития в т.3.1 и т.3.2 от списъка не са изследвани и са вписани за всяка точка резултати при тестването „неуспешен”. При провеждане на тестовете като представител на „Дейзи Технолоджи” ЕООД е присъствал И. Д.. При съвместното изследване от комисията и представител на участника, на 03.06.2020 г. е установено търсеното съответствие по всички параметри, включени в Първоначалния тестови списък. Единствено по отношение на две стъпки от т.3.2 от списъка „Тестване на събития” е налично отбелязване „не”, като крайният резултат от теста по този параметър „успешен/неуспешен” не е попълнен. От писмените обяснения на участника е станало ясно, че изследването на тези две събития изисква промяна във фабричните настройки, която може да се направи само от представител на производителя. По тази причина на участника е дадена възможност само тези два параметъра да бъдат тествани на 08.07.2020 г. при същите условия, в това число и същия честотен обхват. Видно от попълнения Първоначален тестови списък от тази дата само за тях, двете стъпки са преминати успешно. Това е дало основание на комисията в протокола си от 20.07.2020 г. и съставения доклад да приеме, без каквито и да било забележки, успешното преминаване на тестовете и от този участник. Проверката на два параметъра от общо заложени в Първоначалния тестови списък 35 параметър, по никакъв начин не би могло да се разглежда, като проведено трето тестване, каквото е твърдението на „АДД – България” ООД. В това производство не подлежат на изследване твърденията на същото дружество, касаещи законността на използваните от ЧЕЗ и към момента електромери, като средство за търговско измерване. Видно от приложенията към жалбата, „АДД-България” ООД е изпратило в края на месец януари на 2020 г. писма в този смисъл до различни държавни институции, от компетентността на които е да извършват проверки и да се произнесат по поставените въпроси: Комисия по енергетика към Народното събрание, Комисия за регулиране на съобщенията, Държавната агенция по национална сигурност, Агенцията за държавен финансов контрол и Държавна агенция за метрологичен и технически надзор. По аналогичен начин извън обхвата на съдебния контрол за законосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнители и отстраняване на участник са позоваванията на жалбоподателя на подписана на 23.10.2020 г. Декларация между Република България и САЩ. В нея се коментират 5G мрежите, а в настоящата процедура изискването към Дистанционния комуникационен интерфейс, т.4.5.2 (стр.81 от документацията), като част от т.4 „Функционални изисквания на концентратора на данни” е той да има вътрешен GPRS/3G/4G модем за връзка с публична клетъчна мрежа. Или извън обхвата на процедурата за възлагане са 5G мрежите. Същото се касае и до изразената позиция по отношение доставчиците Huawei и ZTE, като ненадеждни и високорискови. При проверката за законосъобразност на отстраняването на жалбоподателя, извън предмета на контрол е наличието на вече изградена, интегрирана и съществуваща в предприятието на възложителя Система за дистанционно отчитане на електромери с китайски производител. Предвид изложеното, касационните жалби, подадени от „ЧЕЗ Разпределение България” АД и „Дейзи Технолоджи” ЕООД са основателни. Решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени, а спорът се реши по същество. Жалбата на „АДД-България” ООД срещу Решение по т.5 от Протокол № 528/ 02.09.2020 г. на УС на „ЧЕЗ Разпределение България” АД е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на настоящото производство претенцията на „АДД-България” ООД за присъждане на разноски е неоснователна и не следва да се уважи. Претенциите за присъждане на разноски в полза на „ЧЕЗ Разпределение България” АД и „Дейзи Технолоджи” ЕООД са основателни. Представени са доказателства за заплащането на дължимата за образуване на настоящото производство държавна такса от двете дружества – по 4500 лева всяко от тях. Акционерното дружество е представлявано от юрисконсулт пред в производствата пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция, а ЕООД е представлявано от редовно упълномощен адвокат. Представени са доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение. Следва да се приеме за основателно отправеното от страна на „АДД-България” ООД възражение за прекомерност на претендираните от дружеството разноски. При съобразяване с фактическата и правна сложност на производството пред настоящата инстанция, съдът намира, че следва да намали размера на присъжданите в полза на „Дейзи Технолоджи” ЕООД разноски за ангажиране на адвокат до 2500 лева. Водим от изложеното и на основание чл.221, ал.2, във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 934 от 12.11.2020 г. по преписка № КЗК – 646/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. ОТХВЪРЛЯ жалбата на „АДД – България” ООД с ЕИК [ЕИК] против Решение по т.5 от Протокол № 528 от 02.09.2020 г. на Управителния съвет на „ЧЕЗ Разпределение България” АД за определяне на изпълнители по процедура от вида „договаряне с предварителна покана за участие” за сключване на рамково споразумение с предмет „Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери ZTE Power Em Universal Energy Management System”, интегрирана в „ЧЕЗ Разпределение България” АД, реф. № PPD 19-003, открита с Решение № 19-003-1 от 14.02.2019 г. на възложителя. ОСЪЖДА „АДД – България” ООД с ЕИК [ЕИК] д а заплати на „ЧЕЗ Разпределение България” АД сума в размер на 4900 /четири хиляди и деветстотин/ лева, представляваща направени в настоящото производство разноски за държавна такса в размер на 4500 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 400 лева за осъществяване на процесуално представителство в производството пред Комисия за защита на конкуренцията и в настоящото производство. ОСЪЖДА „АДД – България” ООД с ЕИК [ЕИК] да заплати на „Дейзи Технолоджи” ЕООД сума в размер на 7000 /седем хиляди/ лева, от която 4500 лева направени в настоящото производство разноски за държавна такса и 2500 лева направени разноски за адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов