Решение · № 8649/2021 · дело 13569/2020

По дело 13569 / 2020 РЕШЕНИЕ № 8649 София, 15.07.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Трето отделение , в съдебно заседание на деветнадесети април в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИСКРА АЛЕКСАНДРОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА ЛИЛОВА ЛЮБКА ПЕТРОВА при секретар Ирена Кръстева и с участието на прокурора Ася Петрова изслуша докладваното от съдията РУМЯНА ЛИЛОВА по адм. дело № 13569/2020 Производството е по реда на чл. 225, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от „Ариел Телеком“ ЕООД с ЕИК[ЕИК], чрез адв. Д. Стефанов, срещу Решение № 1389 от 01.10.2020 г., постановено по адм. д. № 3176 по описа на Административен съд – Варна (АС – Варна) за 2019 г. С обжалваното съдебно решение е отхвърлен предявеният от настоящия касационен жалбоподател частичен иск срещу Община Варна за присъждане на обезщетение в размер на 2000,00 лв., частично от 27885,37 лв., за претърпени имуществени вреди в периода м.12.2015 г. – м.03.2016 г. от принудителното изпълнение на Заповед № 69 от 20.02.2015 г., Заповед № 70 от 20.02.2015 г., Заповед № 72 от 08.05.2014 г. и Заповед № 102 от 02.07.2014 г., всички издадени от кмета на Район „Одесос“, Община Варна, за премахване на незаконни строежи „Въздушни кабелни мрежи“, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в I, III, VII и VIII микрорайон на гр. Варна. В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК като постановено при наличието на касационните основания по посочената разпоредба. В контекста на разпоредбата на чл. 45 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) се твърди, че съдът не разпределил правилно доказателствената тежест, като се поддържа становище, че ако административният орган е счел, че няма вина, същият е следвало да докаже тези обстоятелства. Доколкото по безспорен начин било доказано унищожаването на законните мрежи на дружеството, като отхвърлил иска, съдът допуснал „съществени нарушения на материалния закон“. В допълнение, не коментирал приетото по делото заключение на съдебно – счетоводната експертиза и не взел под внимание цитирана в касационната жалба съдебна практика, обективирана в един съдебен акт на състав на Върховния административен съд. Неправилно приел, че не са установени действия/бездействия от страна на Община Варна и не били представени доказателства в тази връзка, доколкото с влязло в сила Решение № 1717 от 29.07.2016 г., постановено по адм. д. № 3759 по описа на АС – Варна за 2015 г., е отменено действието на Община Варна по „предварителното“ изпълнение на Заповед № 69 от 20.02.2015 г., Заповед № 70 от 20.02.2015 г., Заповед № 72 от 08.05.2014 г. и Заповед № 102 от 02.07.2014 г., издадени от кмета на Район „Одесос“, Община Варна. Касационният жалбоподател се позовава на мотивите на това съдебно решение и на установеното по делото от 2015 г., от което според него се установявало прекъсването на кабелната мрежа на „Ариел Телеком“ ЕООД. Наред с това се твърди, че от показанията на разпитаните по делото в първоинстанционното производство свидетели - подизпълнител на касационния жалбоподател и клиент на неговите услуги се установявало, че са налице действия на Община Варна, които са му нанесли щета, както и това, че строителните материали, за които са направени разходи са вложени именно за възстановяване на унищожените мрежи. Предвид изложеното се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и тъй като са налице всички предпоставки за ангажиране на отговорността на Община Варна, се моли уважаване на предявения частичен иск. В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател не се представлява. В представена преди съдебното заседание молба касационната жалба се поддържа и се моли уважаването й. Представят се и доказателства за сторени разноски и списък на разноските, заплащането на които се претендира за това производство. Ответникът – Община Варна оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор. По същество моли оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. В съдебното заседание пред настоящия съд ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието му с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като изходяща от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С Решение № 15510 от 14.11.2019 г., постановено по адм. д. № 2071 по описа за 2018 г. на Върховния административен съд за 2018 г. е отменено Решение № 1750 от 16.10.2017 г., постановено по адм. д. № 957 по описа на АС – Варна за 2017 г., с което бил отхвърлен искът на „Ариел Телеком“ ЕООД срещу Община Варна за присъждане на обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 2000,00 лв., предявен като частичен иск - от такъв за сумата от 27885,37 лв., в резултат на незаконосъобразни действия и бездействия на Община Варна. При това делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на този съд. Дадени са указания за постановяване на решение в съответствие с предписанието на чл. 172а, ал. 2 АПК. В Определение № 8434 от 29.06.2020 г., постановено по адм. д. № 5659 по описа на Върховния административен съд за 2020 г. съдът е посочил, че в случая по чл. 299, ал. 2 АПК, каквато е правната квалификация на предявения иск, отговорността се носи за вредите от всяко (принудително или доброволно правомерно) изпълнение на акт по чл. 268 АПК, като е достатъчно ищецът да докаже, че в негов резултат, като трето лице, неучастващо в административното производство, е претърпял вреди и те са в пряка и непосредствена причинна връзка с акта. С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че предявеният иск е с правно основание чл. 299, ал. 2 АПК предвид това, че се претендира обезщетение за вреди в резултат на изпълнението на цитираните по – горе заповеди от трето неучастващо лице в производството по издаването и изпълнението им. По предписанието на чл. 299, ал. 2 АПК за вредите от изпълнението, причинени на трети лица, обезщетение се дължи от държавата, ако административният орган, който е издал или е трябвало да издаде административния акт, е държавен, и от общината, ако органът е общински. Въз основа на установеното по делото от фактическа страна, първоинстанционният съд направил извод за неоснователност на предявения частичен иск за присъждане на обезщетение за вреди, причинени на настоящия касационен жалбоподател в периода – м.12.2015 г. - м.03.2016 г. Приел, че „Ариел Телеком“ ЕООД е собственик на тръбни кабелни мрежи от 06.12.2016 г., като за периода, в който е извършено премахване на въздушни кабелни мрежи, дружеството е било ползвател на такива и не са налице доказателства, че по-късно е станало техен собственик. Като се позовал на чл. 299, ал. 1 и ал. 2 АПК направил извод, че право да предяви иска има само собственикът на погиналата вещ и доколкото „Ариел Телеком“ ЕООД не се явява собственик на унищожена или повредена вещ, то това дружество няма право на обезщетение по реда на чл. 299, ал. 2, във вр. с чл. 300, във вр. чл. 203, ал. 2 АПК, във вр. чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. На следващо място съдът съобразил, че в мотивите на Решение № 1717 от 29.07.2016 г., постановено по адм. д. № 3759 по описа на АС – Варна за 2015 г., с което са отменени действията на Община Варна по принудително изпълнение на цитираните по – горе четири заповеди няма установявания относно кабелна мрежа на „Ариел ТВ“ ЕАД и/или „Ариел Телеком“ ЕООД, което също счел, че води на извод за неоснователността на иска. Конкретизирал, че в това решение е установено, че има изградени кабелни мрежи собственост на „Варна нет“ ООД (в обхвата на Заповед № 69/20.02.2015 г., Заповед № 70/20.02.2015 г., Заповед № 72/08.05.2014 г. и Заповед № 102/02.07.2014 г. всички на кмета на Район „Одесос“) и на „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД (в обхвата на Заповед № 72/08.05.2014 г. и Заповед № 102/02.07.2014 г. и двете на кмета на Район „Одесос“). В този смисъл счел за неоснователно позоваването на цитираната и в касационната жалба съдебна практика на Върховния административен съд, тъй като безспорно е установено с влязъл в сила съдебен акт, че въздушна кабелна мрежа на „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД е премахната, докато за „Ариел Телеком“ ЕООД такова установяване не е налице. За релевантно съдът намерил и процесуалното поведение на настоящия касационен жалбоподател, който в открито съдебно заседание на 25.08.2020 г., заявил чрез процесуалния си представител, че няма да ангажира доказателства относно следните указания, дадени от съда, а именно, че: 1. В резултат на четирите заповеди са извършени незаконосъобразни фактически действия, като са отрязани освен незаконни въздушни мрежи, но също така и всички законни кабели и излази на „Ариел Телеком“ ЕООД; 2. Да представи доказателства, от които да се установява, че „Ариел Телеком“ ЕООД е правоприемник на права и задължения на „Ариел ТВ“ ЕАД; 3. За периода м.12.2015 г. - м.03.2016 г. на „Ариел Телеком“ ЕООД е премахната кабелна мрежа в резултат на четирите заповеди. Като негова последица и неустановяване на относими към спора факти съдът направил извод, че липсата на посочените доказателства, също води до извод за неоснователност на иска. Във връзка със заключението на съдебно – счетоводната експертиза, която установила, че са налице направени разходи от „Ариел Телеком“ ЕООД за възстановяване на въздушни кабелни мрежи в размер на 27885,37 лв. за периода м.12.2015 г. – м.03.2016 г. съдът съобразил, че липсват доказателства, възстановените кабелни мрежи, за които са сторени разходи да са били в трасетата на премахнатите въздушни кабелни мрежи. По всички тези съображения направил крайния си извод за неоснователност на иска. Решението е валидно, допустимо и правилно при съобразяване на следните съображения: Първоинстанционният съд е съобразил указанията, дадени в Решение № 15510 от 14.11.2019 г., постановено по адм. д. № 2071 по описа за 2018 г. на Върховния административен съд за 2018 г. и Определение № 8434 от 29.06.2020 г., постановено по адм. д. № 5659 по описа на същия съд за 2020 г. Правилно е издирил и приложил материалния закон, като е провел съдебното производство в съответствие със съдопроизводствените правила. Взел е предвид релевантните за спора факти и обстоятелства, както и изразените от страните становища. Отговорил е на значимите за предмета на делото възражения. Събрал е и е обсъдил относимите за правилното решаване на спора писмени доказателства и заключението на приетата по делото експертиза, като въз основа на тях и след правилната им преценка е извел обосновани фактически и правни крайни изводи, които се споделят от настоящия състав. Без основание първоинстанционният съд е приел, че задължителна предпоставка за основателността на иска с правна квалификация чл. 299, ал. 2 АПК е установяване и доказване по делото, че претендиращият обезщетението е собственик на съответните мрежи. В случай, че е проведено пълно и главно доказване на всички предпоставки за ангажиране отговорността на Община Варна по така предявения иск, вкл. увреждане на имущество на претендиращото обезщетение дружество като ползвател на мрежите, обезщетението би било дължимо. Неправилно в тази връзка съдът е приел, че вредата би се явила опосредена, а не пряка. Въпреки горното, крайните изводи на съда досежно неоснователността на предявения частичен иск се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд. Обосновано на доказателствата по делото е прието от състава на АС – Варна също така, че липсват доказателства, възстановените кабелни мрежи, за които са сторени разходи, да са били именно в трасетата на премахнатите въздушни кабелни мрежи. По делото не е допуснато и прието заключение на съдебно – техническа експертиза, въз основа на което да бъде установено как е изградена кабелната мрежа на „Ариел Телеком“ ЕООД, вкл. излазите над земята, кои са засегнатите участъци (конкретни адреси, за да се свържат евентуално с отчетите), това, че процесните прекъсвания на мрежата са извършени в участъка именно от надземната й част до мястото, където влиза в съответната вътрешна сградна инсталация, както и това, че именно с оглед прекъсванията на мрежата в резултат на принудителното изпълнение на четирите заповеди е била необходима подмяната на подземна мрежа, а и че същата е подменена частично или изцяло. В тази връзка в съответствие със съдопроизводствените правила с Определение № 1462 от 07.07.2020 г., постановено по адм. д. № 3176 по описа на АС – Варна за 2019 г., първоинстанционният съд е разпределил доказателствената тежест и е дал конкретни указания с оглед установяване на предпоставките за уважаване на исковата претенция. „Ариел Телеком“ ЕООД не е предприело активно процесуално поведение, като както правилно е съобразено от съда, в откритото съдебно заседание на 25.08.2020 г., чрез процесуалния си представител, е отказало ангажирането на доказателства, от които да се установи, че в резултат на извършените незаконосъобразни фактически действия при изпълнението на четирите заповеди са отрязани освен незаконни въздушни мрежи, но и всички законни кабели и излази на „Ариел Телеком“ ЕООД, в резултат на което е премахната негова кабелна мрежа, по причина, че тези обстоятелства били доказани със събраните по делото доказателства - експертиза, свидетелски показания и приложени заповеди. Неоснователни са оплакванията, направени в касационната жалба относно начина, по който в първоинстанционното производство била разпределена доказателствената тежест. Като е възразил относно нейното разпределение в процеса само във връзка с необходимостта от доказване „липсата на вина“ у административния орган, касационният жалбоподател е пренебрегнал това, че отговорността на общината в случая е обективна и безвиновна, вината не е елемент от фактическия й състав и този въпрос не подлежи на изследване в производството. В този смисъл оплакванията му в тази насока са неоснователни. Неоправдани са и възраженията му, че съдът „не коментирал“ приетото по делото заключение на съдебно – счетоводната експертиза. Съдът е отчел установеното от експертизата, като коректно е отразил в съдебния акт изводите на експерта. Наред с това, във връзка с фактическите установявания по заключението, че са налице направени разходи от „Ариел Телеком“ ЕООД за възстановяване на въздушни кабелни мрежи в размер на 27885,37 лв. за периода м.12.2015 г. – м.03.2016 г. посочил, че липсват доказателства възстановените кабелни мрежи, за които са сторени разходи, да са били в трасетата на премахнатите въздушни кабелни мрежи. Последното дало още едно основание на съда да приеме иска за неоснователен и да го отхвърли. Счетоводните отразявания и заприходяването в дълготрайните активи на „Ариел Телеком“ ЕООД по сметка 207 „Съоръжения“ на придобитите оптични трасета, въздушни кабелни трасета, вътрешни инсталации и магистрални трасета с отчетна стойност от 152000,00 лв., респективно отразяването на разход за обезценка на активите по сметка 2070 „Съоръжения“ в общ размер на 27885,37 лв. със счетоводни статии, посочени в заключението на съдебно – счетоводната експертиза, не доказва, че освен незаконни въздушни мрежи, са изрязани законни кабели и излази на „Ариел Телеком“ ЕООД, което довело до унищожаване на мрежите му в посочените микрорайони на гр. Варна (вж. л. 186 от адм. д. № 957 по описа на АС – Варна за 2017 г.). В допълнение, само заключението на експерта не е достатъчно, за да се приеме за установено и доказано, че материалите, за които са констатирани счетоводни отразявания са вложени именно за целите, за които твърди „Ариел Телеком“ ЕООД. Счетоводните записвания в счетоводството на дружеството не са достатъчни, за да се приеме реалното осъществяване и на твърдените дейности по възстановяване на мрежите. На свой ред, отразеното от вещото лице по съдебно – счетоводната експертиза, че за възстановяване на кабелната мрежа „Ариел Телеком“ ЕООД е извършило разходи за материали и за външни услуги като за всеки от месеците от м. 12.2015 г. до м. 03.2016 г. е изготвен отчет за извършената работа от техническия ръководител инж. Д. Денков, също не запълва доказателствената липса за установяване на тези факти. По делото са приобщени посочените от вещото лице месечни отчети на техническия ръководител (вж. л. 242 – 250, пак там), но същите по – скоро представляват вторичен документ - рекапитулация на вложени материали и труд, и използвани превозни средства. Не са представени отчети на изпълнявалите работата лица и други документи, въз основа на които са изготвени тези вторични отчети, пътни листа за използваните автомобили, доказателства за командироването на лицата от други фирми (или договори за подизпълнение) и за наетия в „Ариел Телеком“ ЕООД персонал, нито пък тези лица са разпитани по делото, за да установят конкретни факти във връзка с осъществената работа, съответно вписванията в месечните отчети. В този смисъл счетоводните записвания (вж. л. 189, пак там) във връзка с разходите за ползвани външни услуги, които според експерта са били начислявани текущо по дебита на сметка 6020 „Външни услуги“, а и заприходяването на закупените материали по дебита на сметка 3020 „Материали“, изписването им месечно срещу дебитиране на сметка 6010 „Материали“ и счетоводното отразяване възстановяването на първоначалната стойност на обезценения преди това актив (дебитиране на сметка 6130 „Реконструкция ПКМ“), се явяват такива, които не носят достатъчно релевантна информация, въз основа на която да се приемат за установени и доказани значимите за исковата претенция факти. Тук е мястото да се отговори и на следващото касационно оплакване, свързано с установеното по делото от разпитаните свидетели - подизпълнител на касационния жалбоподател и клиент на неговите услуги. Съвсем неоснователно касационният жалбоподател твърди, че от техните показания в първоинстанционното производство се установявало, че са налице действия на Община Варна, които са му нанесли щета, както и това, че строителните материали, за които са направени разходи са вложени именно за възстановяване на унищожените мрежи. Видно е от съдебния протокол, съставен за проведеното съдебното заседание на 19.09.2017 г. при първото гледане на делото в първоинстанционния съд, че нито един от тези факти не е установен и доказан със свидетелските показания на посочените лица. Казаното от свидетеля Тодоров практически е неотносимо към спора, доколкото той изрично уточнява, че то касае не въздушна кабелна мрежа, а подземна, тъй като е била възстановявана подземна мрежа и е подменяно от шахта до шахта, което е подземен път. Както се посочи по – горе, по делото не е изяснено и доказано със специални знания, че с оглед прекъсванията на мрежата е била необходима подмяната на подземна мрежа и че такава е направена. Свидетелят Савов дава показания за месец декември 2015 г., когато Община Варна отстранявала кабелите от фасадите на сградите, но същите са лишени от конкретика и не допринасят за попълването на делото с относима информация. Разпитът на свидетелите Т. Тодоров и А. Савов е допуснат по искане на „Ариел Телеком“ ЕООД и не се установява в хода на това производство, а и по – късно да са допуснати други гласни доказателства чрез разпит на други свидетели. В този смисъл неоснователно и невярно е твърдението на „Ариел Телеком“ ЕООД, че от показанията на разпитаните по делото свидетели се установявало, че са налице действия на Община Варна, които са му нанесли щета, както и това, че строителните материали, за които са направени разходи са вложени именно за възстановяване на унищожените мрежи. Оценката, направена от вещото лице по съдебно – счетоводната експертиза в част „Заключение“, че представените по делото фактури отразяват реално извършени разходи, което впрочем е правен извод, не може да се възприеме за достоверна при така приобщените по делото доказателства. Настоящият съдебен състав приема, че по делото няма доказателства, че изградената мрежа, във връзка с прекъсването на която е предявена претенцията от „Ариел Телеком“ ЕООД и която е въведена в експлоатация, попада в обхвата на заповедите за премахване на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в I, III, VII и VIII микрорайон на гр. Варна“. Впрочем, такъв извод не може да се направи и въз основа на мотивите на съдебното решение, постановено по адм. д. № 3579 по описа на АС – Варна за 2015 г., доколкото при внимателен прочит на този акт се установява относимостта на мотивите на съда в тази част само към „Варна нет“ ООД и „Телекомуникационна компания Варна“ ЕАД. Неоправдано е и позоваването, което прави касационният жалбоподател, на мотивите на Решение № 1717 от 29.07.2016 г., постановено по адм. д. № 3759 по описа на АС – Варна за 2015 г. относно установяване прекъсването на кабелната мрежа на „Ариел Телеком“ ЕООД, доколкото всяка от кумулативните предпоставки за ангажиране отговорността на Община Варна следва да се докаже в производството по обезщетението. Мотивите на постановеното съдебно решение не се ползват от силата на пресъдено нещо, като в допълнение не е налице и идентитет между страните в двете съдебни производства. Възражението, че първоинстанционният съд не съобразил цитирана в касационната жалба съдебна практика, обективирана в един съдебен акт на състав на Върховния административен съд е неоснователно, доколкото тя не е задължителна. Наред с това, посоченото решение е постановено при различна фактическа обстановка от установената в настоящия казус. Като по същество е достигнал до крайния извод за неоснователност на предявената частично искова претенция, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което по реда на касационния контрол следва да остане в сила на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1389 от 01.10.2020 г., постановено по адм. д. № 3176 по описа на Административен съд – Варна за 2019 г. Решението не подлежи на обжалване. Особено мнение на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Преценявам, че решението на първоинстанционния съд е неправилно, тъй като е необосновано. Тази необоснованост е резултат и от допуснат от съда съществени съдопроизводствени нарушения, изразяващи се в необсъждане на събрани по делото доказателства, които са относими към спора, както и в липсата на указания от страна на съда към страните по делото за необходимостта от ангажиране на доказателства за обстоятелства от значение за спора. Обратно на мнозинството от съдебния състав, считам, че от съвкупната преценка на следните писмени документи - решението на Варненския административен съд по адм.д.№ 3759/2015г., Констативния протокол от 15.01.2016г. между „Ариел ТВ“ЕАД и „Ариел Телеком“ЕООД и договора за покупко-продажба на разсрочено плащане № 1001/31.03.2013г. между същите страни, както и показанията на разпитаните по делото свидетели Т. Тодоров и А. Савов е била прекъсната и кабелна мрежа на „Ариел Телеком“ЕООД в резултат на незаконосъобразните действия, извършени по възлагане от Община Варна. В този смисъл е и констатацията на първия касационен състав . В решението на ВАС, с което е отменено първоначално постановеното решение по спора и делото е върнато за ново разглеждане , касационният съд е приел „ По делото е безспорно установено също, че е прекъсната кабелната мрежа на „Ариел Телеком“ЕООД, като това изрично е заявено и от процесуалния представител на ответника – Община Варна…“. Нещо повече, ответникът не е възразил по твърдението на ищеца за този факт. При новото разглеждане на делото, административният съд е следвало да укаже на ищеца, че е налице необходимост от уточняване и представяне на доказателства по делото за обема на понесената вреда, чрез посочване на точното местонахождение на трасетата и дължина на премахнатите, по възлагането от ответника, въздушни кабелни мрежи, ползвани от ищеца за доставка на предоставяните от него услуги на клиентите му. Въпреки че по делото ( още при първоначалното му разглеждане от АС-Варна) са представени от ищеца отчети за извършена работа във връзка с продължаващите действия на Община Варна по премахване на кабели в районите и извършеното за възстановяването им от екипите по възстановяване на кабелни мрежи на Ариел Телеком ( отчетите, подписани от инж.Денков), съдът не ги е обсъдил изобщо, а е следвало да го направи. Нещо повече, във връзка с тези отчети, съдът е следвало да изиска от ищеца информация, дали именно с тяхното съдържание се индивидуализира точното местонахождение на трасетата и дължина на премахнатите, по възлагането от ответника, въздушни кабелни мрежи, ползвани от ищеца, както и възстановяването им от последния. При положителен отговор, съдът е следвало да изиска насрещна информация и от ответника - дали местата, описани в тези отчети ( подписани от Денков) попадат или не в районите, в които са извършвани незаконосъобразните изпълнителни действия, отменени с влязлото в сила решение на арненския административен съд, постановено по адм.д.№3759/2015 година. Едва след изясняване на всички тези обстоятелства, е възможно да се направи обоснован извод, дали изградената мрежа от ищеца попада или не в обхвата на отменените като незаконосъобразни действия на ответника. Считам, че с оглед забраната на чл.220 АПК, не може за първи път касационната инстанция да прави нови фактически установявания. Първоинстанционният съд не е коментирал наличието ли не на реално извършена работа по въпросните отчети, поради което касационната инстанция не може за първи път да прави установявания по това обстоятелство, макар и това да е сторено през призмата на доказателствената стойност на събраните доказателства. Ако този факт ( наличието или не на реално извършена работа по месечните отчети) се преценява от касационната инстанция като „значим за исковата претенция“ и той не е изследван от първоинстанционния съд, то касационният съд следва да отмени решението на първонистанционния съд и върне делото за ново разглеждане или в случаите на второ касационно производство, какъвто е настоящият, процедира съобразно разпоредбата на чл.227, ал.2 АПК. Различно процедиране от касационната инстанция поставя ищеца в положение на процесуална изненада и нарушава правото му на ефективна съдебна защита, Считам, че съдебно-счетоводната експертиза е доказателственото средство, чрез което ищецът иска да докаже реалността на направения разход за възстановяване на прекъснатата мрежа и размера на този разход. Не мога да се съглася с извода на мнозинството от съдебния състав, че „Счетоводните записвания в счетоводството на дружеството не са достатъчни, за да се приеме реалното осъществяване и на твърдените дейности по възстановяване на мрежите.“ На първо място, защото първоинстанционния съд е приел за доказано реалното осъществяване на направените разходи от ищеца за възстановяване на въздушни кабелни мрежи в размер на 27 885,37 лв. за периода м.12.2015г. – м.03.2016г. и от друга страна, защото от заключението на вещото лице –икономист се установява, че счетоводството на ищеца е водено редовно, документално обосновано е, поради което по аргумент от чл.182 ГПК, счетоводните записвания могат да се кредитират като доказателство по делото. Първоинстанционният съд е преценил като недоказано твърдението, че възстановителните работи, за които са направени разходите са били в трасетата на премахнатите въздушни кабели, без обаче преди това да укаже на ищеца необходимостта от представяне на доказателства за това релевантно за спора обстоятелство. По тези съображения, преценявам решението на административния съд като неправилно, поради което следва да се отмени, а вместо това на осн. чл.227, ал.2 АПК,делото се насрочи в открито съдебно заседание за събиране на доказателства за горепосочените недоказани по делото обстоятелства, които са относими за правилното разрешаване на спора. Мотивирала особеното мнение:…………………… Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Искра Александрова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Румяна Лилова /п/ Любка Петрова