Решение · № 8535/2021 · дело 6702/2021

По дело 6702 / 2021 РЕШЕНИЕ № 8535 София, 14.07.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на седми юли в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Камелия Николова изслуша докладваното от председателя ДИАНА ГЪРБАТОВА по адм. дело № 6702/2021 Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕКОСТРОЙ" АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, представлявано от прокуриста М. Стоянова, подадена на 01.06.2021г. чрез упълномощен адв. М. Димитрова, против решение № 495 от 13.05.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-241/2021 г. С горепосочената касационна жалба, с втора жалба от 03.06.2021г., подадена чрез упълномощен адв. М. Галева и в писмена молба от 07.07.2021г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 9 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател обжалваният акт на КЗК е незаконосъобразен, тъй като в него погрешно е прието, че твърденията на дружеството не се подкрепят от събраните в производството доказателства. Касаторът оспорва изводите на Комисията и на възложителя относно наличието на основания за отстраняване на "ЕКОСТРОЙ" АД от процесната възлагателна процедура, като развива тезата, че представеното от този участник техническо предложение изцяло съответства на условията на обявената техническа спецификация и на задължителните изисквания на възложителя относно необходимите компоненти на техническото предложение. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторените в производството разноски. Ответниците - кметът на община Тервел и "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, с изпълнителен директор В. Зеленченко, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е правилен изводът на КЗК, че техническото предложение на касационния жалбоподател по процесните две обособени позиции не отговаря на утвърдените в документацията изисквания на възложителя. Според участващия по делото прокурор КЗК хронологично е разгледала всяко едно от възраженията, като обосновано ги е отхвърлила, поради което се потвърждава заключението на Комисията за законосъобразност на решението на кмета на община Тервел за определяне на изпълнител по процедура от вида „Публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка, по двете обособени позиции. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕКОСТРОЙ"АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал.1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 495 от 13.05.2021 г. е оставена без уважение жалба, подадена от "Екострой" АД срещу решение № D47707/04.03.2021 г. на кмета на община Тервел за определяне на изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на улици в гр. Тервел" – Улица "Дунав" – участък от ул. "Черни връх" до ул. "Черно море"; Улица "Пирин" от О. К. 13 до О. К. 56 и улица "Тимок" от О. К. 56 до ОК 63", по двете обособени позиции, открита с решение № D78822/15.12.2020 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на "Екострой" АД за възлагане на направените в производство разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 143 АПК и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати сочените от оспорващото дружество противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и несъответствия с утвърдените от възложителя задължителни изисквания към техническите предложения на участниците в процедурата. Органът по преразглеждането е разгледал всички оплаквания на първоинстанционния жалбоподател и ги е преценил като неоснователни, тъй като е счел, че депозираното от "Екострой" АД техническо предложение не отговаря на обявената документация, включително задължителната техническа спецификация със съдържащите се в нея елементи. Оттук е изведено заключение, че възложителят и назначената от него комисия по проверка, разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти законосъобразно са отстранили от участие оспорващото дружество при наличие на установени основания за това, визирани в чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото с решение № D78822/15.12.2020 кметът на община Тервел е открил процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация на улици в гр. Тервел" – Улица "Дунав" – участък от ул. "Черни връх" до ул. "Черно море"; Улица "Пирин" от О. К. 13 до О. К. 56 и улица "Тимок" от О. К. 56 до ОК 63", по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: Рехабилитация на Улица "Дунав" – участък от ул. "Черни връх" до ул. "Черно море"; Обособена позиция № 2: Рехабилитация на Улица "Пирин" от О. К. 13 до О. К. 56 и улица "Тимок" от О. К. 56 до ОК 63". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията. В документацията е предвидено, че предметът на обществената поръчка включва изпълнение на строителни работи, чрез които ще се извърши рехабилитация на асфалтовата настилка на участъци от уличната мрежа на гр. Тервел, по три улици. Чрез престъргване и профилиране (за улици "Пирин" и "Тимок") и фрезоване на старата компрометирана настилка ще се достигнат проектните нива, след което ще се положи изравнителен слой от минералбетон, а над него – завършващо покритие от плътен асфалтобетон. Там, където е необходимо, ще се коригират нивата на шахтите. Ще се подновят уличните бордюри и ще се направи маркировка. Работите ще се изпълняват и приемат съгласно техническа спецификация за обществената поръчка, обявена от възложителя. Експерти от екипа на консултанта, избран да упражнява строителен надзор, ще проследяват изпълнението на строежите за всички участъци. Инвеститорски контрол ще бъде осигурен от специалисти в структурата на възложителя Община Тервел. Пълна информация относно предмета на поръчката, в това число: цели и обхват на дейностите; изисквания към начина (технологията) и реда за изпълнението им, както и други технически предписания, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките и/или консумативите, необходими за изпълнение на строителните дейности, се съдържат в техническата спецификация, неразделна част от документацията на настоящата обществена поръчка, както и в приложения инвестиционен проект за обекта. Проведените заседания на назначената комисия по чл. 103, ал. 1 ЗОП са обективирани в Протоколи №1, № 2 и №3, като досежно разгледаното техническото предложение на участника "Екострой" АД в частта му за строителната програма за изпълнение на обществената поръчка в частта й за ОП № 1 и ОП № 2 в протокол № 2 е отразено, че строителната програма съдържа текстове, които водят до несъответствие с обявената от възложителя техническа спецификация и до противоречие в предложението за изпълнение на поръчката, както следва: "1. В строителната програма се коментира (стр. 14 в строителната програма на ОП № 1 и стр. 15 в строителната програма на ОП № 2) изпълнение на вид СМР "Механизиран общ земен изкоп, включително натоварване и транспорт". За извършване на изкопните работи ще се използват такива земекопни машини – багери и съответното оборудване, чрез които ще се постигне най-добър ефект при извършването на земните работи. " Такъв тип СМР не е предвиден в техническата спецификация за изпълнение на поръчката и работния проект към нея. Допълнително в предложението на участника е направено предложение за основните машини, с които той ще разполага за изпълнение на поръчката, с посочен брой за всяка от машините, и в това предложение липсва багер и каквато и да е било земекопна техника. 2. Изпълнението на поръчката и за двете й обособени позиции включва разкъртване на бордюри. Участникът е разгледал този вид СМР на стр. 17 в строителната програма за ОП № 1 и също на стр. 17 в строителната програма за ОП № 2. Предложението му е разкъртването на бордюрите да стане с багер. В предложението за разполагаемост с машини за изпълнение на поръчката не е включен багер." В Протокол № 2 са вписани още шест констатирани несъответствия, с оглед на които помощният орган на възложителя е счел, че техническото предложение на "Екострой" АД съдържа общо осем групи подробно описани несъответствия с обявената техническа документация. Ето защо назначената от възложителя комисия е счела, че следва да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата и за двете обособени позиции в нея участника "Екострой" АД на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, понеже същият е представил оферта, в която техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От текста на Протокол № 3 е видно, че предложението на комисията е възложителят да определи за изпълнител по ОП № 1 и № 2 класирания на първо място участник "Пътно строителство" АД и съответно да отстрани от участие "Екострой" АД. Кметът на община Тервел е приел предложението на помощния орган да определи за изпълнител по ОП № 1 и № 2 "Пътно строителство" АД и да отстрани от участие в процедурата "Екострой" АД" и е издал оспореното пред КЗК решение № D47707/04.03.2021 г. При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани прави изводи за законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от участие в процесната възлагателна процедура по реда на ЗОП. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационната жалба се оспорва отстраняването на "Екострой" АД и се развива тезата за пълно съответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на утвърдената техническа спецификация. Съдът не възприема становището на касатора, тъй като намира за правилни изводите на Комисията относно установеното несъответствие на офертата на дружеството с условието на възложителя относно изготвяне и попълване на техническото предложение. В обжалваното решение точно е установено, че помощната комисия е изложила подробни, конкретни и относими мотиви относно отстраняването на "Екострой" АД, които кореспондират с техническото предложение на участника и обявената документация за участие. Преди всичко следва да се има предвид, че в предложената от "Екострой" АД строителна програма е предвидено: "Механизиран общ земен изкоп, включително натоварване и транспорт", но такъв вид СМР липсва по техническа спецификация и работен проект. С оглед на това е правилен изводът на КЗК, че гореописаното представлява несъответствие с техническата спецификация, което обуславя отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. Освен това в техническите предложения на "Екострой" АД по процесните две обособени позиции е вписана основната механизация за изпълнение на поръчката: Фреза – 1 брой; Асфалтополагач с електронно нивелиращо устройство – 1 брой; Гудронатор – 1 брой; Валяк гумен – 1 брой; Валяк бандажен – 2 броя; Фугорезачка – 1 брой; Грейдер – 1 брой; Автомобил за превоз на асфалтова смес – 2 броя; Автомобили за превоз на земни маси и строителни отпадъци – 3 броя; Автомобил за превоз на работници, но не фигурира багер. От друга страна обаче участникът е записал в техническите си предложения, че разкъртването на бордюри и развалянето на настилката от трошен камък, които са видове СМР според техническата спецификация, ще се извършва с багер. При това положение КЗК правилно е преценила, че възложителят обосновано е приел, че това са текстове, които водят до противоречие, което налага отстраняване на участника само на това основание. Също така органът по преразглеждането правилно е констатирал, че в строителните програми на жалбоподателя е предвидено по двете обособени позиции на поръчката влагане на отводнителни улеи, като е описана и технологията за изграждане на тези отводнителни елементи, като според жалбоподателя отводните улеи не са "забранени". Становището на възложителя и назначената от него комисия обаче е, че проектното решение за отводняване на улиците не включва влагането на отводнителни улеи и по тази причина те не са разписани като вид СМР в КС за поръчката по двете обособени позиции. КЗК правилно е възприела становището на възложителя, доколкото в цитираното проектно решение изрично е вписано, че монтаж на нови улични бордюри се извършва там, където е необходимо да се подобрят условията за отводняване на уличното платно и възстановяване на отводняването на уличните платна е повърхностно и отвеждането на повърхностните води се провежда чрез надлъжните и напречните наклони. "Проектираните елементи на ситуацията, напречния профил и надлъжния профил на участъците, включени в проекта, спомагат за осигуряване на добро отводняване на района. Възстановяването на настилката е основният фактор за бързото оттичане на повърхностните води". Следователно по задание отводнителни улеи не се предвиждат, защото в случая следва да се изградят нови бордюри и да се осигури отвеждане на повърхностните води чрез надлъжни и напречни наклони, което означава, че "Екострой" АД отново е допуснало несъответствие със спецификацията по двете обособени позиции. Освен това възложителят е счел е, че предложените за влагане материали и изделия и изпълнение на видовете СМР не са приложими за предмета на настоящата обществена поръчка и не са разписани в техническата спецификация на възложителя. Оплакването на касационния жалбоподател относно тази констатация, е, че е спазена техническата спецификация на АПИ, приложена към поръчката и в техническия проект, част "Пътна", раздел IV проектно решение, тъй като в т. 6 "Отводняване" е предвидено да се възстановят съществуващите дъждоприемни шахти в зоната на кръстовищата на улиците "Странджа" и "Ком", като обръща внимание, че тази дейност е различна от дейността по повдигането на канализационните шахти до нивото на новата асфалтова настилка и е необосновано становището, че влагането на дръжки, болтове, галванизирани стоманени стълби и други принадлежности към шахтите не било предвидено в техническата спецификация. КЗК внимателно е обсъдила това твърдение и го е преценила, като неоснователно, за което подробно се е аргументирала. Установено е, че в процесната обявена документация за участие е фигурира изискване да се възстановят съществуващите дъждоприемни шахти в зоната на кръстовищата с улиците "Странджа" и "Ком", но в одобрената техническата спецификация, както и в КСС, тази дейност не е предвидена, от което следва вярното заключение, че тя няма да се изпълнява, доколкото за нея участникът не следва да предвижда разходи. От съществено значение в конкретната хипотеза е обстоятелството, че касационният жалбоподател не е поискал от възложителя разяснения по процедурата, поради което правилно е счетено, че правнорелевантно е това, което е записано в техническата спецификацията, съдържаща описание на необходимите дейности по отношение на шахтите и те са две по ОП № 1: "Повдигане и укрепване на дъждоприемни шахти и капаци до нивото на възстановената пътна настилка, в това число всички свързани разходи (4 бр.)" и "Повдигане и укрепване на канализационни шахти и капаци до нивото на възстановената пътна настилка, в това число всички свързани разходи (6 бр.)". По ОП № 2 е предвидено повдигане или понижаване на ревизионни шахти. Съгласно спецификацията на АПИ, галванизирани стоманените стълби, дръжки, болтове и др. са необходими при изграждане на шахти и капаци, а не при тяхното повдигане или укрепване. В документацията изрично е указано, че при изпълнение на строителството следва да се спазват приложимите за предмета на обществената поръчка изисквания на определени документи и технически спецификации, сред които е посочена спецификацията на АПИ. При това положение КЗК правилно е преценила, че в случая за участниците е задължителна не цялата спецификацията на АПИ, а само онези части от нея, които са относими към предмета на поръчката. Според касационния съдебен състав описаните по- горе несъответствия на техническото предложение с техническата спецификация на възложителя са достатъчни за отстраняването на участника "Екострой" АД от участие в обществената поръчка по процесните две обособени позиции, поради което не е необходимо обсъждането на всички посочени от възложителя осем основания, като причини за отстраняването на оспорващото дружество. С оглед на това съдът счита, че КЗК и възложителят правилно са тълкували и приложили към конкретния случай нормата на чл. 107 т. 2, б. "а" ЗОП, а касационният жалбоподател не е опровергал в хода на касационното производство формираните законосъобразни изводи от страна на органа по преразглеждането. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответниците не са заявили искания за разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 495 от 13.05.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-241/2021 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов