Решение · № 9326/2021 · дело 5162/2021

По дело 5162 / 2021 РЕШЕНИЕ № 9326 София, 30.08.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на четиринадесети юни в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СОНЯ ЯНКУЛОВА ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРНАУДОВА ВЕСЕЛА АНДОНОВА при секретар Пенка Котанидис и с участието на прокурора Рая Бончева изслуша докладваното от председателя СОНЯ ЯНКУЛОВА по адм. дело № 5162/2021 Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „Топливо – 2“ ЕООД, седалище и адрес гр. София, ул. „Хайдушка гора“ №38, ет. 1 срещу Решение №1439 от 08.03.2021 г. на Административен съд – София град по административно дело №3645/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на „Топливо – 2“ ЕООД срещу Решение №55 от 14.02.2020 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България в частта, с която е отхвърлено искането му за отмяна на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана за услуги от клас 35 - „услуги, свързани с търговия със строителни материали“ и „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“, и услуги от клас 39 „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали“. І. Становища на страните: 1. Касационният жалбоподател – „Топливо – 2“ ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не е изложил мотиви как е установено ползването на марката, не е установил и неправилно е установил факти по делото, не е обсъдил и не е възприел заключението на съдебната експертиза. Неправилно е тълкувал и приложил материалния закон като не е съобразил задължителната практика на Съда на Европейския съюз, която конкретно сочи. Неправилни и необосновани счита изводите на съда относно „услуги, свързани с търговия със строителни материали“ като неправилно те са приравнени на „търговия със строителни материали“. Позовава се на обяснителната бележка към клас 35 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрацията на марки (МКСУ) и прави анализ на съдържанието на услугата, защитена от процесната марка като счита, че това са услуги, насочени към трети лица за помощ на тяхната дейност, а не визира услугите по продажба на собствени на предприятието стоки. Неправилни и необосновани счита изводите на съда относно услугите от клас 39 – „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали“. Съдът не е отчел, че тези услуги трябва да бъдат предоставяни като самостоятелни на трети лица, което значи те да не са спомагателни или допълващи към друга основна услуга. Позовава се на Методическите указания за прилагане на член 11 и член 12 от Закона за марките и географските означения (Методическите указания). Неправилни и необосновани счита изводите на съда относно услугите от клас 35 „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“. Позовава се на обяснителната бележка към клас 35. Неправилен и необоснован счита извода на съда относно необвързаността на реалното използване с разпознаваемостта и определен пазарен дял. Сочи, че доказването на пазарен дял е фундаментален принцип на доказването на реалното използване. Позовава се на съдебна практика. Счита за недопустимо разширително тълкуване на обхвата на закрилата. Излага значението на Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницската спогодба), както и смисъла в който следва да се тълкува Списъка на класовете на изделията и услугите за регистриране на търговски марки (Списъка), приложение на Закона за търговските марки и промишлените образци (ЗТМПО, отм.). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение №55 в оспорената част и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. Т. Дончев, Софийска адвокатска колегия. 2. Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство на Република България, счита същата за неоснователна. Сочи, че доводите на касатора са изцяло обосновани със заключението на съдебната експертиза, но нейните въпроси са само с правен характер, поради което правилно съдът не кредитира заключението. Счита съдебното решение за правилно и обосновано. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. Китанова. 3. Ответникът по касационната жалба – „Топливо“ АД, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по всеки от доводите на касатора и сочи, че съдът правилно е ценил формите, в които марката е използвана. По отношение на доводите относно услугите „услуги, свързани с търговия със строителни материали“ от клас 35 сочи, че практиката във връзка с общи (и неясни) термини от заглавията на класовете не намира приложение по делото, поради което и решението от 19 юни 2012 г., Chartered Institute, С-307/10, EU:C:2012:361 за марката IP Translator е неприложимо. Позовава се на Насоките за проверка на марките на Европейския съюз на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (Насоките). За неоснователни счита доводите на касатора и по отношение на услугите „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали“ от клас 39 и услугите „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“ като излага подробно становище по всяка от услугите и доказаността й в хода на съдебното производство. Излага подробно възражения относно доводите на касатора за пазарния дял като се позовава на съдебна практика. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Сираков, Софийска адвокатска колегия. 4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба: Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. ІІІ. Фактите по делото: За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: 1. „Топливо“ АД е притежател на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана, дата на заявяване 13.04.1998 г., дата на регистрация 28.04.1998 г., срок на действие 13.04.2028 г., защитени цветове: жълт, червен и оранжев, която изглежда така: и е регистрирана за услуги клас 35: търговски сделки; услуги, свързани с търговия със строителни материали; отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции; търговско представителство и посредничество; и услуги клас 39: транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали; отдаване под наем на складове. 2. На 08.12.2017 г. „Топливо – 2“ ЕООД подава искане за отмяна на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) за всички услуги от клас 35 и 39, за които марката е регистрирана. 3. На 18.12.2017 г. искането на „Топливо – 2“ ЕООД е предоставено на „Топливо“ АД. 4. На 22.03.2018 г. „Топливо“ АД представя възражение и доказателства за използване на марката. 5. На 03.04.2018 г. възражението на „Топливо“ АД е предоставено на „Топливо – 2“ ЕООД. 6. На 04.05.2018 г. „Топливо – 2“ ЕООД представя становище по възражението и социологическо проучване. 7. На 19.12.2018 г. с Определение №32 производството по искането за отмяна на „Топливо – 2“ ЕООД е спряно до постановяване на решение по искането му на основание чл. 26, ал. 3, т. 4 ЗМГО за заличаване на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана. 8. На 21.08.2019 г. с Определение №6267 на Административен съд – София град по административно дело №2634/2019 г. Определение №32 е отменено. 9. На 30.01.2020 г. със Заповед №123 председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането на „Топливо – 2“ ЕООД за отмяна на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана. 10. На неустановена по делото дата съставът по искането представя становище. 11. На 14.02.2020 г. с Решение №55 председателят на Патентното ведомство оставя без уважение искането на „Топливо – 2“ ЕООД за отмяна регистрацията на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана, за всички услуги от клас 35 и 39, за които марката е регистрирана. 12. На 23.04.2020 г. „Топливо -2“ ЕООД подава до Административен съд – София град жалба срещу Решение №55 в частта, с която е оставено без уважение искането му за заличаване на марка, регистров №6696Y, топливо, комбинирана, по отношение на услугите от клас 35 – „услуги, свързани с търговия със строителни материали“ и „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“ и на услугите от клас 39 „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали“. 13. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебна експертиза. ІV. Първоинстанционното съдебно решение: Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че приложим с оглед на §5, ал. 2 ЗМГО е Законът за марките и географските означения, обнародван в Държавен вестник бр. 98 от 17.12.2019 г. С оглед на съдържанието на отменения и на новия закон приема, че съдържанието на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), на което основание е направено искането за отмяна, е идентично по съдържание с чл. 35, ал. 1, т. 1 ЗМГО, както идентично е и съдържанието на чл. 19 ЗМГО (отм.) и чл. 21 ЗМГО. Приема, че актът е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма като съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Сочи, че „Топливо – 2“ ЕООД не е представило становище по възражението на „Топливо“ АД. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Излага съдържанието на относимите разпоредби и счита, че за да бъде използването на марката релевантно към разпоредбите на чл. 19 ЗМГО (отм.), съответно чл. 13 ЗМГО, трябва да е реално и насочено към създаване и запазване на пазарен дял, тълкувано в контекста на член 10, параграф 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвет от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95) и относимата практика на Съда на Европейския съюз, която сочи конкретно. По отношение на услугите „услуги, свързани с търговия със строителни материали“ съдът не кредитира заключението на вещото лице, тъй като относимите за тези услуги въпроси, поставени на вещото лице, са с правен характер. Позовава се на обяснителната бележка към клас 35 от Ницската спогодба и приема, че процесните услуги са предлагането от „Топливо“ АД на потребителите да закупят стоки на трети лица, рекламата на посочените стоки, подреждането им в складовете и магазините на дружеството, подреждането им на витрини и др. Приема, че помощ при дейността или управлението на търговско предприятие е само една от възможните форми на услуги в клас 35, но не единствената, поради което търговията на едро и дребно попада в клас 35. Приема, че към датата на регистрация на процесната марка България не е страна по Ницската спогодба, а според Насоките международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки обслужва чисто административни цел и сама по себе си не е основание за изводи относно сходство на услугите. Позовава се и на чл. 43, ал. 2 ЗМГО. По отношение на услугите „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали“ от клас 39 не приема заключението на вещото лице, че тези услуги следва да бъдат основна дейност на дружеството. Позовава се на обяснителната бележка към клас 39 и приема, че в нея не фигурира изискване стоките, предмет на превоза, да са само на трети лица. Приема за доказано извършването от „Топливо“ АД на услуги на трети лица, в т.ч. и като независима услуга. По отношение на услугите „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“ не приема заключението на вещото лице, че тези услуги попадат в клас 36, като с оглед на доказателствата по делото счита услугата за предоставяна от „Топливо“ АД в релевантния период. Приема, че не е налице връзка между реалното използване на марката и нейната отличителна способност, доколкото реалното й използване без значителен интензитет може да не окаже негативно отражение на защитата на марката във връзка с определена услуга. Сочи, че загубата на отличителност не е била предмет на административното производство, а искането за установяване на определен пазарен дял при преценка на реалното използване приема за неоснователно при доказано реално използване. Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. V. По съществото на спора: Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. 1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: За да е налице порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е основание за отмяна на обжалвано съдебно решение, е необходимо съдът да е нарушил съществена процесуална норма, такава, която обуславя правилността на решението, защото нейното спазване е гаранция за истинността на фактическите констатации на съда. Касаторът не сочи нито една нарушена от първоинстанционния съд процесуална правна норма. Доводите му относно този порок могат да бъдат определени като неизлагане на мотиви, неправилно установяване на факти, неприемане на заключението на вещото лице. Безспорно е, че съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си да изложи становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от съдържанието на обжалваното първоинстанционно съдебно решение съдът е изпълнил от формална страна задължението си, тъй като е изложил становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Довода на касатора, че съдът не е изложил мотиви за това „как е установено използването на марката и в какъв вид“ не съответстват на мотивите на обжалваното решение. Установяването на релевантните факти съдът винаги прави въз основа на доказателствата по делото. В случая именно по този начин съдът е установил използването на марката като в мотивите си е посочил доказателствата, които счита за обосноваващи извода му, в т.ч. е посочил и доказателствата, установяващи използването на мярката за всяка от защитените три услуги. Касаторът счита за съществено нарушение на съдопроизводствените правила некредитирането от съда на заключението на вещото лице. Некредитирането на зак лючението на вещото лице само по себе си не е каквото и да било процесуално нарушение. Нарушение би могло да бъде немотивирането на това некредитиране, но в случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви защо не кредитира заключението. Фактът, че касаторът не е съгласен с мотивите на съда за некредитиране на заключението на съдебната експертиза не значи нарушение на процесуално правило. Наред с това, съгласно чл. 195 ГПК съдът назначава вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. В случая, видно от поставените на вещото лице въпрос – по основната и допълнителната експертиза, не става въпрос за никакви специални знания, с които съдът не разполага, за да са му необходими специалните знания на вещо лице, а става въпрос за преценка на доказателствата – дали те доказват и кои от тях доказват реалното използване на марката и за кои услуги, както и да се направят изводи относно правни въпроси и да се тълкуват резултатите от социологическото проучване. Но преценката на тези доказателства и становището на вещото лице по правни въпроси, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е правна дейност – част от правния силогизъм, който съдът трябва да реши, за да постанови акта си. Поради това некредитирането на заключението на вещото лице в случая не е каквото и да било процесуално нарушение. Касаторът счита, че съдът не е установил и неправилно е установил релевантни за предмета на спора факти. Факти по отношение на кои относими за спора обстоятелства съдът не е установил касаторът не сочи. Следва да се има предвид и обстоятелството, че доказателствата, въз основа на които органът е постановил оспореното решение, са представени от притежателя на процесната марка на фазата на административното производство и нови доказателства, с оглед на характера на производството, не би следвало да се представят, а и съдът не би могъл да ги събира служебно. Що се отнася до довода на касатора за неправилно установен факт с оглед на примера, който дава – приетото от съда, че касаторът не е представил становище на възражението на притежателя на процесната марка, видно от доказателствата по делото е, че този довод е правилен. Действително първоинстанционният съд е посочил в мотивите си, че касаторът не е представил становище по възражението на притежателя на марката, но от доказателствата по делото е безспорно, че на 04.05.2019 г. касаторът представя становище по възражението към което е приложено и проведено от него социологическо проучване относно процесната марка. Но тази неточност на фактическите установявания на съда, първо, не е процесуално нарушение – то би могло да бъде необоснованост на фактическите му изводи, и второ, по никакъв начин не се отразява на правилността на изводите му за липса на допуснато от органа нарушение на административнопроизводствените правила, защото за тяхното спазване релевантна е дадената на касатора възможност да се запознае с възражението и представените с него доказателства на притежателя на марката, а не и дали касаторът е изразил становище по него. Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. 2. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон: Преди всичко следва да се посочи, че първоинстанционният съд правилно е определил приложимия закон с оглед на §5, т. 2 ЗМГО. Правилно е приел също, че в основното си съдържание разпоредбите на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО (отм.) и на чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21, ал. 1 и 3 ЗМГО са идентични. Налице е разлика в съдържанието на чл. 19, ал. 2, т. 1 и относимия към него чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.) и чл. 21, ал. 3 ЗМГО, която разлика е резултат на правилното транспониране в новия закон на Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436). Това различие в разпоредбите обаче по никакъв начин не влияе на съдебната практика, защото и преди влизане в сила на новия закон съдът бе длъжен да тълкува националния закон по начин, който най-пълно осигурява целите на директивата. Касаторът твърди, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, тъй като не е съобразил задължителната за него практика на Съда на Европейския съюз. Позовава се на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU:C:2003:145 за марката Minimax, решение от 25 октомври 2012 г., Bernhard Rintisch, C-553/11, EU:C:2012:671 за марката Proti, решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle, C-495/07, EU:C:2009:10 за марката Wellness и определение от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, C-259/02, EU:C:2004:50 за марката La Mer и сочи, че в чл. 21, ал. 2, т. 1 ЗМГО е транспониран член 10, параграф 2, буква а) от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 89/104, Първа директива). Преди всичко следва да се посочи, че Директива 89/104 е отменена с Директива 2008/95, която от своя страна е отменена с Директива 2015/2436. Понастоящем приложима е Директива 2015/2436, която именно транспонира и националният закон с оглед и на изрично посоченото в неговия §3. Независимо от това безспорно е, че съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и практиката на Съда, постановена по всяка от директивите по отношение на тези разпоредби, е приложима. Касаторът не сочи в какво се изразява цялостното игнориране на практиката на Съда от първоинстанционния съд, но е безспорно, че решението на Съда на Европейския съюз за марката Minimax е основополагащо за разбирането на Съда на понятието реално използване на марка и начина на неговото оценяване. От изложеното в точки 36 – 39, обобщени в точка 43 на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU:C:2003:145 за марката Minimax, е видно, че реалното използване на марката е: 1.) използване на марката на пазара за стоките или услугите, защитени с марката и 2.) използване в съответствие с основната функция на марката – да гарантира на потребителя идентичност на стоките или услугите, като му позволи без всякаква вероятност от объркване да различава продукта или услугата от други, които имат друг произход. При преценката на реалното използване следва да се вземат предвид всички релевантни факти и обстоятелства, които установяват дали търговската експлоатация на марката е реална, и по-специално дали такова използване се разглежда като обосновано в засегнатия икономически сектор, за да се създаде или да се поддържа пазарен дял на стоките или услугите, защитени с марката. Това може да включва вземането предвид и на естеството на стоките или услугите, особеностите на засегнатия пазар и обхвата и честотата на използване на марката, като това значи, че използването на марката не винаги би трябвало да бъде значително в количествено отношение, тъй като това зависи от особеностите на засегнатите стоки или услуги на съответния пазар. В решението от 25 октомври 2012 г., Bernhard Rintisch, C-553/11, EU:C:2012:671 за марката Proti Съдът на Европейския съюз установява, че „използваната марка може да се различава от формата, предвидена при регистрацията, само по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на последната“. – точка 21. В решението от 15 януари 2009 г., Silberquelle, C-495/07, EU:C:2009:10 за марката Wellness – точка 18, Съдът приема, че „От понятието „реално използване“ следва, че защитата на марката и последиците, които нейната регистрация прави противопоставими на трети лица, не могат да продължат да съществуват, ако марката загуби своя търговски смисъл, който се състои в създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, носещи знака, от който се състои марката, по отношение на стоките или услугите, произхождащи от други предприятия“. А в определението от 27 януари 2004 г., La Mer Technology, C-259/02, EU:C:2004:50 за марката La Mer – точка 22, Съдът уточнява, че „Въпросът дали използването е достатъчно за запазване или създаване на пазарен дял за тези продукти или услуги зависи от няколко фактора и от оценката за всеки отделен случай, която националният съд трябва да извърши. Характеристиките на тези стоки или услуги, честотата или редовността на използването на марката, дали марката се използва за целите на маркетинга на всички идентични стоки или услуги на притежателя или само за някои от тях, или доказателства, които притежателят може да представи, са сред факторите, които могат да бъдат взети под внимание“. Тези изисквания на Съда на Европейския съюз относно релевантните за реалното използване факти и начина на тяхното доказване изрично са посочени от първоинстанционния съд в мотивите на решението му – стр. 6, като съдът е цитирал и самите решения. От изложеното от съда не се установява да има неточно или неправилно разбиране за понятието „реално използване“ и начина на неговото доказване. Несъответства на мотивите на обжалваното съдебно решение довода на к асатора за неразбиране от първоинстанционния съд на значението и необходимостта от установяването на „пазарен дял“ на услугите, предмет на защита. Това, което съдът визира, е съответно на посоченото в точка 39 на решението за марката Minimax, че “използването на марката не винаги трябва да бъде значително в количествено отношение, за да се приеме за действително“, както и на посоченото в точка 21 на решението за марката La Mer – „Освен това от параграф 39 от Ansul става ясно, че използуването на марката в някои случаи може да бъде достатъчно за установяване на истинска употреба по смисъла на директивата, дори ако тази употреба не е количествено значима. Следователно дори минималната употреба може да бъде достатъчна, за да се квалифицира като истинска, при условие че се счита за оправдана в съответния икономически сектор с цел запазване или създаване на пазарен дял за стоките или услугите, защитени от марката.“ Правилното разбиране на първоинстанционния съд за значението на пазарния дял е видно и от преценката му на доказателствата за всяка от услугите, тъй като приема, че те доказват именно изпълнението на основната функция на марката, която въпросът с пазарния дял установява. Доколко изводите на съда са съответни на доказателствата по делото е въпрос на преценка на правилното прилагане на закона и обосноваността на решението, но не и на неправилно тълкуване на закона. С оглед на това доводите на касатора, че съдът неправилно тълкувал закона като не съобразил задължителната за него практика на Съда на Европейския съюз са неоснователни. Видно от съдържанието на касационната жалба доводите на касатора са обективно за неправилно прилагане от първоинстанционния съд на закона и необоснованост на изводите му. Тези доводи са по отношение на всяка от услугите, поради което и съдът ще ги разгледа поотделно, но общото между всички тях е, че в основната си част доводите на касатора са концентрирани върху правилното дефиниране на процесните услуги, предмет на защита от процесната марка, с оглед на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. Следва да се посочи, че процесният оспорен акт има за предмет не преценка на законосъобразността на регистрацията на марката, а преценка на основателността на искането на касатора за отмяна на регистрацията на марката поради неизползване в съответния период. С оглед на това относими са тези доводи на касатора, които са пряко свързани с изложеното по-горе разбиране на Съда за установяване на реалното използване на марката. Касаторът счита за неправилен и необоснован извода на първоинстанционния съд относно услугите от клас 35 „услуги, свързани с търговия със строителни материали“. Доводите му са обосновани с Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки и обяснителната записка за клас 35 като счита за несъответстващ им извода на първоинстанционния съд, че в процесната услуга – „услуги, свързани с търговия със строителни материали“, се включва и услугата „търговия със строителни материали“. Преди всичко следва да се посочи, че процесната марка е заявена за регистрация и регистрирана през м. април 1998 г. Към тази дата България е страна по Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост от 20 март 1883 г. – ратифицирана с Указ №633 на Президиума на Народното събрание, обнародван заедно с конвенцията в Държавен вестник бр. 75 от 24.09.1965 г., но не е страна по Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. За България Ницската спогодба е в сила от 27.02.2001 г., ратифицирана е със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 61 от 25.07.2000 г., поправен бр. 89 от 31.10.2000 г., обнародвана в Държавен вестник, бр. 64 от 20.07.2001 г., където е посочена и датата на влизане в сила, съответна и на публично достъпната информация - https://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/nice.pdf . Към датата на заявката и регистрацията на процесната марка в сила е Законът за търговските марки и промишлените образци, който в своя чл. 12, б. б) установява изискване искането за регистрация на марка да съдържа изчерпателен списък на стоките или услугите, за които е предназначена марката, с указание за класа им според Списъка на класовете на изделията и услугите за регистриране на търговски марки. Списъкът е приет с Разпореждане №218 от 20.09.1965 г. на Министерския съвет за въвеждане на международната класификация на изделията и услугите при регистрацията на търговски марки – Държавен вестник бр. 77 от 01.10.1965 г. Нито в Разпореждане №218, нито в друг нормативен акт е посочено коя е международната класификация, която разпореждането „въвежда“. При отчитане на факта, че България се присъединява отново към Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост на 24.09.1965 г. би следвало да се приеме, че „международната класификация“, която Разпореждане №218 визира, е именно Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрацията на марки, но това „въвеждане“ не е равносилно на акт на Министерския съвет за сключен международен договор, нито е налице акт по чл. 35, т. 9 от Конституцията на Народна Република България, Държавен вестник, бр. 284 от 06.12.1947 г. Сравнението между класовете, от една страна, и стоките и услугите, от друга, в Ницската спогодба – първа редакция от 1963 г., публично достъпна на адрес: https://www.wipo.int/classifications/nice/en/nice_archives.html , и Списъка показва идентичност на броя на класовете – 34 за стоки и 8 за услуги, както и в голяма степен идентичност на самите стоки и услуги, разпределени по класове. Но Списъкът нито съдържа обяснителните бележки на класификацията на Ницската спогодба, нито съдържа каквито и да било обяснения, нито е променян с оглед на измененията, ставали в годините с Международната квалификация по Ницската спогодба. Нещо повече, Списъкът не съдържа списък на услугите по осемте класа. Няма нищо, което да дава допълнителна информация относно съдържанието на понятията, дефиниращи класа услуга. Макар сравнението на класовете услуги и техните наименования да сочи в значителна степен сходна област на услуги, конкретно клас 35 в Списъка е „Обяви (реклами) и сделки“, докато клас 35 МКСУ е „Реклама, управление и организация на търговски сделки, търговска администрация; административна дейност.“, като още в първата редакция за услугите от клас 35 е посочено, че класът обхваща главно услуги, чиято основна цел е 1.) помощ при дейността или управлението на търговско предприятие или 2.) помощ при управление на търговски сделки или търговската дейност на промишлено или търговско предприятие. С оглед на това очевидна е разликата в съдържанието на услугите по клас 35 в Списъка и в Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. В Списъка услугите в клас 35 визират обяви (реклами) и сделки, без да е налице каквото и да било ограничение или изискване относно предмета на тези сделки, докато сделките в клас 35 МКСУ очевидно са ограничени до тези, които имат исканата конкретна цел. При тази нормативна регламентация, действала към датата на регистрация на процесната марка, и при факта, че към датата на присъединяване на България към Ницската спогодба националният законодател не е регламентирал по какъвто и да било начин настъпването на каквато и да било промяна по отношение на вече регистрирани марки, напротив с чл. 41, ал. 1 ЗМГО (отм.), съответно чл. 67, ал. 1 ЗМГО, е въведена изрична забрана за промяна на марката, което би следвало да значи промяна на знака и промяна на съдържанието на стоките и услугите, за които марката е вече регистрирана, без да изключва възможността за регистрация на марката за нови стоки и услуги, при наличие на законовите предпоставки за това, очевидно за установяване на съдържанието на услугата от клас 35 – „услуги, свързани с търговия със строителни материали“, предмет на закрила от процесната марка, не би могла да се използва Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите при регистрацията на марки, защото тя става приложим и задължителен за правните субекти в страната нормативен акт с установеното й от компетентния орган за нейното прилагане съдържание едва след 27.02.2001 г. – чл. 5, ал. 4 от Конституцията (препращането към класификацията във влезлия на 15.12.1999 г. Закон за марките и географските означения - §1, т. 6, е едностранно признаване от националния законодател на нейното действие, поради което в този период тя също е приложима, но този факт по отношение на процесната марка е ирелевантен поради датата на нейната регистрация). По отношение на услугите от клас 35 очевидно Списъкът има собствено и самостоятелно съдържание, различно от съдържанието на услугите от клас 35 МКСУ. При отчитане на горното съдържанието на услугата „услуги, свързани с търговията със строителни материали“ трябва да се установи при спазване на изискванията на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 във вр. ал. 3 от Указ №883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативни те актове (Указ №883). Това значи, че услуги, свързани с търговията със строителни материали, са всякакви услуги, които имат за предмет осъществяването на търговията със строителни стоки, което значи и услуги, чрез които се осъществява реклама на строителни стоки на трети лица и маркетингови услуги на трети лица във връзка със строителни стоки. От доказателствата по делото – представени на електронен носител, директория (папка) „Маркетингови споразумения“, поддиректории (подпапки) „Webwe – 03.2013”, „Баумит – 05 – 06.2013“, „Винербергер – 02.2013“, „Девня – 02.09 – 29.09.2013“, „Ксела – 02.2013“, „Нова Година 2014“, „Рьофикс – 06.2013“, „Техносим – 09.2014“, „Техносим 10.2013“, „Тондах – 07.2014“, „Тондах – 08.2013“, „Фибран – 07.2013“, „Фибран -07.2014“, „Хенкел – 04.2013“, както и самостоятелни файлове в директорията, съдържащи декларации, договори и двустранни маркетингови споразумения, е видно, че в релевантния период – 08.12.2012 г. – 08.12.2017 г., притежателят на марката е използвал същата в релевантна форма за услуги, свързани с търговията със строителни стоки. В този случай следва да се има предвид и посоченото в решенията на Съда на Европейския съюз относно марките Ansul и La Mer за релевантните за преценката на реалното използване на марката факти и обстоятелства. В случая естеството на процесната услугите – „услуги, свързани с търговията със строителни стоки“, доколкото се предоставя на други търговци, обективно се очаква да има по-малка честота на използване отколкото сама по себе си търговията със строителни стоки. С оглед на това и при отчитане на представените доказателства правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, че притежателят на марката е доказал нейното реално използване по отношение на процесната услуга. Верни са доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че в услугата „услуги, свързани с търговията със строителни стоки“ се включва и самата търговия със строителни стоки. Най-малкото довод за това е факта, че в клас 35 притежателят на марката е заявил защита както на услугата „търговски сделки“, така и на услугата „услуги, свързани с търговията със строителни материали“. Ако се приеме за правилен извода на първоинстанционния съд би следвало двете заявени за защита услуги да имат в дадената си част идентичен предмет, което е лишено от правна логика. Но неправилността на този извод на първоинстанционния съд не прави неправилен и крайния му извод за доказаност на реалното използване на марката за процесната услуга, още повече, че изводът на съда е направен въз основа именно на относимите за тази услуга доказателства. Касаторът счита за неправилен и необоснован извода на първоинстанционния съд относно услугата „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“ от клас 35, тъй като същите, с оглед на обяснителната бележка за клас 35 и 36 трябвало да бъдат класифицирани в клас 36, а не в клас 35 по Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. Това е единственият довод на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд относно тази услуга. С оглед на гореизложеното относно приложимостта на Ницската спогодба към класифицирането на услугите, предмет на защита от процесната марка, този довод на касатора е неоснователен. От доказателствата по делото – посочени изрично и в мотивите на първоинстанционното съдебно решение, е видно, че в процесния период услугата е предоставяна по начин, който позволява осъществяване на основната функция на марката, при отчитане на спецификите на услугата, обусловена от необходимостта да е наличен съответният недвижим имот (притежаван от отдаващия го под наем или от трето лице), и от качеството на субекта, който наема съответния обект – икономически оператор, който да извършва съответната дейност, за която е предназначен конкретният процесен обект, както и спецификите на самия пазар – най-вече неговият обем. Доводът на касатора, че услугата „отдаване под наем“ и услугата „отдаване под наем на имот“ са различни по принцип е правилен, но в случая притежателят на марката не е регистрирал услугата „отдаване под наем“, а услугата „отдаване под наем на магазини, нафтопунктове, бензиностанции“, което значи услуга на точно определени имоти, а не на движими и недвижими вещи изобщо. Наред с това от Списъка не следва, че това може да бъде само услуга, която е извършвана по отношение на имот, който не е собствен на притежателя на марката. Поради изложеното изводът на първоинстанционния съд за доказаност в релевантния период на ползването на процесната услуга е правилен. Касаторът счита за неправилен и необоснован извода на първоинстанционния съд относно услугата „транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни и горивни материали“. Преди всичко следва да се посочи, че по отношение на тази услуга касаторът не е оспорил Решение №55 в частта за горивните материали, поради което и съдът не се е произнасял по отношение на нея. Оспорването е единствено в частта за предоставяне на услугата транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали. Доводите на касатора за неправилност и необоснованост на изводите на първоинстанционния съд са обосновани с Методическите указания, даващи тълкуване на чл. 11 и 12 ЗМГО, нов, и с Насоките. Методическите указания, както изрично е посочено и в заглавието им, са приложими за новия Закон за марките и географските означения, т.е. считано от 21.12.2019 г. Методическите указания на председателя на Патентното ведомство, действали при отменения Закон за марките и географските означения, също не са били в сила към датата на регистрация на процесната услуга. Към тази дата България не е член на Европейския съюз и с оглед на това Директива 89/104, а с оглед на това и Насоките на Службата за хармонизация на вътрешния пазар, не могат да бъдат източник за тълкуване на съдържанието на услугата, регистрирана за защита с процесната марка за клас 39. Поради това доводите на касатора, че процесната услуга следвало, с оглед на Методическите указания и на Насоките, да бъде единствено самостоятелна транспортна услуга са неоснователни. Видно от Списъка клас 39 е наименуван „транспорт и складове“. Както бе посочено и по-горе нито в Списъка, нито в какъвто и да е друг задължителен за маркопритежателя и за компетентните органи акт към датата на регистрация на процесната марка са налице обяснения или указания, които да дават основание за соченото от касатора тълкуване. Дотолкова, доколкото установеното в Методическите указания и в Насоките е относимо към регистрацията на марки за услуги от клас 39 към датата на тяхното приемане и не им е придадено обратно действие (а те са и тълкувателен акт, който не може да има отношение към акт, когото не тълкуват), фактът на предоставяне на транспортната услуга като спомагателна към услугата продажба на собствени стоки – строителни материали, който не се оспорва от касатора, не би могъл да обоснове претендираното от касатора съдържание на процесната услуга единствено и само за самостоятелно осъществявана дейност. По отношение на услугата транспорт, опаковане, съхранение и спедиция на строителни материали – собственост на маркопритежателя, доказателствата по делото безспорно установяват изпълнение на основаната функция на марката – да гарантира на потребителя произхода на услугата при отчитане на спецификата на пазар на тази услуга, която безспорно не е абсолютен задължителен елемент на услугата продажба на собствени строителни материали. При липса към датата на регистрация на марката за процесната услуга на указания или ограничения, които да обосноват соченото от касатора изискване за самостоятелност на услугата, т.е. за предоставянето й единствено за строителни материали, които не са собственост на извършващия я правен субект, доводите му за липса на доказателства за реално ползване на услугата, защитена с процесната марка, са неоснователни. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на Решение №55 на председателя на Патентното ведомство в оспорената част са неоснователни. Съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответниците искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да им заплати направените по делото разноски. За ответника – председателят на Патентното ведомство, направените по делото разноски са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и което, с оглед на §1, т. 6 АПК следва да бъде заплатено на Патентното ведомство. За ответника „Топливо“ АД направените по делото разноски са в размер на 2 000,00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно фактура №4000000343 от 28.04.2021 г. и банков документ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1439 от 08.03.2021 г. на Административен съд – София град по административно дело №3645/2020 г. ОСЪЖДА „Топливо – 2“ ЕООД, седалище и адрес гр. София, ул. „Хайдушка гора“ №38, ет. 1 да заплати на Патентното ведомство на Република България, седалище и адрес гр. София, бул. „Г. М. Димитров“№52б 100,00 (сто) лв. разноски по делото. ОСЪЖДА „Топливо – 2“ ЕООД, седалище и адрес гр. София, ул. „Хайдушка гора“ №38, ет. 1 да заплати на „Топливо“ АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. „Солунска“ №2 2 000,00 (две хиляди) лв. разноски по делото. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Соня Янкулова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Калина Арнаудова /п/ Весела Андонова