Решение · № 11067/2021 · дело 7324/2021

По дело 7324 / 2021 РЕШЕНИЕ № 11067 София, 02.11.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА БОРИСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Момчил Таралански изслуша докладваното от съдията ЛЮБОМИРА МОТОВА по адм. дело № 7324/2021 Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на „МИНИ МАРИЦА – ИЗТОК“ ЕАД, гр. Раднево, подадена чрез процесуалния представител юрк. К. Кръстев, против решение № 626 от 17.06.2021 г., постановено по преписка № КЗК-327/2021 г., с което - по жалба на ДЗЗД „Булсор“ със седалище гр. София, е отменено негово решение № D5067360/31.03.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на гумено-транспортни ленти със стоманен корд“ и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Оспорва се извода на КЗК за съотвествие на техническото предолжение на ДЗЗД „Булсор“ с поставените от възложителя изиквания, респ. за липсата на основание за отстраняване. Излагат се аргументи за това, че КЗК не се е придържала към заложените конкретни изисквания от възложителя, като е допълнила чрез тълкуване фактически липсваща в предложението на ДЗЗД „Булсор“ информация. Поддържа, се че противно на приетото от КЗК, е налице липса на минимално изискуемото съдържание на качествените мерки, предложени от ДЗЗД „Булсор“, в т.ч. очаквания ефект от тях. Касаторът оспорва и констатацията на КЗК за нарушение на правилата за провеждане на процедурата поради замяна на член на комисията, като сочи, че заключението й е в противоречие с други нейни решения, в които е постановено, че платеният годишен отпуск е законосъобразно основание за замяна на член от комисията. Счита, че дори да се допусне, че е налице такова нарушение на процедурата, то не е съществено и не влияе на обективния критерий за избор на изпълнител, а именно – най-ниската предложена цена. В жалбата са релевирани и доводи, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество разноски за производството пред КЗК за адвокатско възнаграждение и релевира възражение за прекомерност на последното, поради което иска намаляването му. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния представител юрк. Кръстев, поддържа жалбата. Ответникът – „ДЗЗД „Булсор“, чрез пълномощника си адв. Бакърджиев, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Ответникът - ЕТ "Г. Стефанов - Златаров", не изразява становище по касационната жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "Булсор“ против решение № D5067360/31.03.2021 г. на изпълнителния директор на „Мини Марица - Изток“ ЕАД, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на гумено-транспортни ленти със стоманен корд“ - реф. № 81/2020 г., по две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: „Доставка на гумено-транспортна лента В 1800 St 1600“ и Обособена позиция № 2: „Доставка на гумено-транспортна лента В 2250 St 3150“, открита с Решение № № D57069 /28.18.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение дружеството е отстранено от участие, а ЕТ „Г. Стефанов – Златаров“, със седалище гр. Стара Загора, е класиран на първо място и определено за изпълнител по двете обособени позиции. В жалбата си до КЗК ДЗЗД „Булсор“ твърдял, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка, е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, свързани от една страна с твърденията му за неправилно отстраняване, а от друга – с неотстраняването на участника в процедурата ЕТ „Г. Стефанов – Златаров“ на етапа извършване на предварителен подбор на участниците. КЗК е намерила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Въз основа на дефинирания в чл. 196, ал. 3 от ЗОП обхват на контрола, КЗК е изследвала дали помощната комисия е обсъдила изложеното от участниците в процедурата и представените от същите технически предложения, съобразно възприетите в документацията изисквания за лично състояние на участниците и техническите спецификации на поръчката, както и дали са изложени относими за това мотиви, с оглед установяването доколко разглеждането на офертите на участниците за съответствието им с критериите за подбор и техническите им предложения, извършено от комисията, е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдените от възложителя методика и заложените от него изисквания. По отношение оплакванията в жалбата, че ДЗЗД „Булсор“ е отстранено от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с условията на поръчката, в резултат на осъщественото проучване и анализ на доказателствения материал по преписката, КЗК е приела, че жалбоподателят неправилно е отстранен с обжалваното решение на възложителя от участие в процедурата по двете обособени позиции. За да стигне до този решаващ извод, КЗК е установила, че съгласно обявлението и документацията, участниците в процедурата представят техническа оферта, в която правят предложение за изпълнение предмета на поръчката, което следва да е съобразено с изискванията на възложителя. В Раздел 1 „Общо описание и условия за изпълнение на поръчката“, точка 1.6 от документацията на обществената поръчка са разписани изискванията и условията на възложителя относно предложението за изпълнение на поръчката, както и документите, които участникът следва да представи за доказване съответствието си с изискванията на възложителя за двете обособени позиции. Пояснено е, че документите по т. 1.6.1 до 1.6.6 включително се представят като приложения към техническото предложение на участника, като са разписани подробно изискванията на възложителя относно съдържанието и условията на изпълнение по всеки един от горецитираните документи. От своя страна, относно техническо предложение на ДЗЗД „Булсор“ в Протокол № 3/19.03.2021 г., помощната комисия на възложителя е счела, че предложението на участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и го е предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, въз основа на установявания за това, че: 1) в своята оферта участникът е направил изложение за експертите, тяхната квалификация и роля, включително и конкретните им задължения, но в изложението липсва предложение и представяне на вътрешно фирмената организационна координация, не са посочени връзките на контрол, субординация и взаимодействие, липсва предложение за система за координация с възложителя и други заинтересовани страни и институции, ако възникнат; 2) по отношение на изложението на етапите и предложение за качествени мерки за постигане на посочените двете цели: доставка в оферираните и приети от възложителя срокове и доставка в съответствие с направеното техническо предложение и изискванията на ТС, липсва минимално съдържание по отношение на посочените от участника качествени мерки, тъй като всички те са изброени като наименование, но липсва същност и обхват на мярката, описание на конкретните действия, експертите, които са ангажирани с тези конкретни дейности (посочени са само експертите които отговарят за тези действия т,е. контролните експерти), липсва и взаимовръзка между изпълняващите и контролиращите експерти и не е дефиниран и очаквания ефект от качествената мярка; 3) по отношение на мерките за рисковете също липсва посочване на конкретните действия, които ще се изпълнят по мярката, посочени са експертите пряко ангажирани с изпълнението на мярката, но липсва предложение за конкретните техни задължения, липсва и посочване на експерта от ръководния състав, който ще извършва контрол по изпълнението на мярката както и взаимовръзката му с контролираните експерти, както и че не е спазено изискването мерките да са в състояние да гарантират както недопускането, така и да минимизират проявлението при настъпил риск; 4) относно гаранционните условия не са посочени дефиниции за яснота на страните на използваните термини, както и нормативните актове, правила и стандарти, на които страните ще се позовават извън договорените условия; 5) по отношение на организацията на изпълнение на гаранционните задължения е налице разминаване в условията на възложителя като изискване, като е налице единствено изброяване на множество мерки, без посочване на същност и обхват, без посочване на конкретни действия и без посочване на очакван ефект. Въз основа на съпоставка между отразеното в протокола, техническото предложение на ДЗЗД „Булсор“ и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката, КЗК е счела счита, че неправилно, необосновано и незаконосъобразно, помощният орган на възложителя не е допуснал участника до по-нататъшно участие по обособени позиции №№ 1 и 2 в процедурата. При прегледа на техническото предложение на жалбоподателя КЗК е установила, че мотивите на комисията за отстраняване на офертата му от участие в процедурата, заради несъответствие на техническото му предложение с определените в документацията за участие условия, не кореспондират със съдържанието на същото. КЗК e приела, че оценителната комисия при извеждане на констатациите си за пропуски в техническото предложение на ДЗЗД „Булсор“ по двете обособени позиции на поръчката не е извършила задълбочен и цялостен анализ на съдържащата се в техническата оферта на жалбоподателя информация. Това от своя страна е довело до неправилното и незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2 буква „а“ от ЗОП, което съставлява съществено нарушение, рефлектиращо върху законосъобразността на оспорвания акт. По отношение оплакванията в жалбата за незаконосъобразност при промяна в състава на оценителната комисия, КЗК е установила, че със своя заповед възложителят е заменил член на комисията с мотиви, че за основния член на комисията е установена невъзможност да изпълнява задълженията си поради отпуск по болест, а резервният член на комисията - юрисконсулт е в платен годишен отпуск. Приела е, че замяна на член на комисията е допустима само ако е установена невъзможност на член на комисията да изпълнява задълженията си, т.е. че такава е налице по отношение на члена от основния състав на комисията К. Кръстев, но не и по отношение на определеният от възложителя резервният член на комисията П. Митева. КЗК е изложила в мотивите на решението си, че платеният годишен отпуск не е от обстоятелствата, които биха били включени в определението „установена невъзможност“, а именно - факти от обективната действителност, които биха препятствали физическото участие на лице в заседанията на комисията или такива от субективната преценка, визирани в чл. 51, ал. 9, т. 2 от ППЗОП - конфликт на интереси. Като установява, че по преписката не е представена информация за направен самоотвод, нито е наведено защитно твърдение от възложителя в тази насока, то следва да се приеме че е налице нарушение на процедурните правила, поради което е и налице замяна на предварително определен резервен член на комисията с нов в нарушение на закона. С решението си КЗК е отхвърлила като неоснователни твърденията на жалбоподателя ДЗЗД „Булсор“ за това, че класираният на първо място участник и определен за изпълнител на поръчката по двете обособени позиции - ЕТ „Г. Стефанов - Златаров“ е следвало да бъде отстранен от участие в процесната процедура на етап извършване на предварителен подбор на участниците, както и за това, че възложителят не е посочил никакви мотиви за допускането на двамата класирани по двете обособени позиции на поръчката участници - ЕТ „Г. Стефанов - Златаров“ и „Медина Мед“ ООД до етапа на отваряне на ценовите им предложения. Като е счела, че оценителната комисия не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническата оферта на жалбоподателя, а оспорваният пред КЗК акт на възложителя фактически се основава на протоколите от работата на тази комисия, то последният следва да бъде отменен, доколкото се явява необоснован и незаконосъобразен. На свой ред това е наложило преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно на етап разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД „Булсор“ по двете обособени позиции на поръчката, при съобразяване с мотивите на решението. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК е преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение се явява неправилно. Аргументите за това са следните: В документацията за участие в процесната обществената поръчка са посочени изискванията към участниците, като изрично е посочено следното в т. 1.6.1: „Също така участникът следва да предложи, а впоследствие и да изпълни качествени мерки за постигане на горе заложените цели. Под качествена мярка, за да е ясно какво Възложителят очаква като предложение Участниците да предложат, следва да се разбира съвкупност от действия, начини, методи, подходи, с които да се извърши превенция върху обстоятелства, които биха повлияли на вероятността да не бъдат постигнати заложените и горепосочени 2 цели и/или да се създадат такива, които биха повишили гаранциите те да се постигнат, в което се изразява и качествения ефект от самата мярка. Участниците следва да предложат, а впоследствие и изпълнят по минимум две качествени мерки за всяка от горепосочените цели. Всяка една от мерките следва да бъде изложена чрез: наименование, същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка и посочване на това кой експерт кои от дейностите ще изпълнява, експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на тези дейности по мярката, както и взаимовръзката между него и контролираните експерти с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката; както и дефиниране на целения и очакван ефект от приложението на мярката.“ Настоящият съдебен състав констатира, че КЗК не е отчела вложената в документацията разликата между „етапите за изпълнение“ и „качествени мерки“, като видно от мотивите на процесното решение е приравнила „качествени мерки“ и „етапите на изпълнение“ на „действия и мерки от етапите“. В тази връзка противно на приетото от КЗК, настоящият съдебен състав счита, че качествените мерки, които са описани в документацията, не са част от етапите, а двете изисквания са напълно отделни. Качествените мерки са свързани с постигането на двете основни цели: 1. Доставка в оферираните и приети от Възложителя срокове; 2. Доставка в съответствие с направеното техническо предложение и изискванията на Техническата спецификация. Това ясно личи от 1.6.1. от Общото описание и условия за изпълнение на поръчката. В абзац 1 са посочени двете основни цели, в абзац 3 са посочени етапите, като самостоятелно изискване, а в абзац 5 е изискването за качествени мерки, които са самостоятелно и напълно отделно изискване от етапите, като е записано, че са насочени към двете основни цели. В тази връзка правилно и обосновано Комисията на възложителя е констатирала, че по отношение на изложението на етапите и предложението за качествени мерки за постигане на посочените двете цели: доставка в оферираните и приети от възложителя срокове; доставка в съответствие с направеното техническо предложение и изискванията на Техническата спецификация, в офертата на ДЗЗД „Булсор“ липсва минимално съдържание по отношение на посочените от участника качествени мерки, тъй като всички те са изброени като наименование, но липсва същност и обхват на тези мерки, описание на конкретните действия, експертите, които са ангажирани с тези конкретни дейности (посочени са само експертите, които отговарят за тези действия т.е. контролните експерти), липсва и взаимовръзка между изпълняващите и контролиращите експерти. С оглед на тези съображения, настоящият съдебен състав намира, че техническото предложение на участника ДЗЗД „Булсор“ не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и същият правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата по двете обособени позиции на поръката. На следващо място, съдът счита, че неправилно КЗК е установила наличие на съществено нарушение на процедурните правила при замяната на предварително определен резервен член на комисията с нов. Със Заповед № ТО – 01 – 65/22.03.2021 г. е извършена промяна в състава на комисията, като П. Митева - юрисконсулт е заменена с И. Петков - юрисконсулт. Като мотиви за тази промяна е посочено, че за основния член на комисията К. Кръстев е установена невъзможност да изпълнява задълженията си, поради заболяване. Резервният член на комисията П. Митева е в отпуск, съгласно Заповед № 987/18.03.2021г. Настоящият съдебен състав отчита, че в действителност по преписката не са представени данни дали за П. Митева съществуват обективни причини да не може да изпълнява задълженията си или е налице конфликт на интереси, но дори и да се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, в конкретния случай то не е съществено. Замяната е направена на 22.03.2021 г. и се отразява единствено по отношение на заседанието на Комисията на възложителя по отваряне на ценовите оферти на допуснатите до този етап на процедурата участници. Критерият за избор на изпълнител е най-ниската предложена цена. В този смисъл се налага извода, че дори и при едно връщане на процедурата на етап отваряне на ценовите оферти, класирането не би се променило предвид установеното по – горе законосъобразно отстраняване на ДЗЗД „Булсор“. (в този смисъл Решение № 6996 от 05.06.2017 г. по адм. дело №4978/2017 по описа на ВАС) С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу Решение № D5067360/31.03.2021 г. на изпълнителния директор на „Мини Марица – Изток“ ЕАД. При този изход на делото оспорващата страна и ответник в касационното производство следва да заплати разноски по делото за производството пред КЗК и ВАС, съгласно приложен списък в размер на 400 лева - юрисконсултско възнаграждение и 4500 лева за заплатена държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 626 от 17.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-327/2021 г. и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ жалбата на ДЗЗД „Булсор“ срещу Решение № D5067360/31.03.2021 г. на изпълнителния директор на „Мини Марица – Изток“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на гумено-транспортни ленти със стоманен корд“ - реф. № 81/2020 г., открита с Решение № D57069 /28.18.2020 г. на възложителя. ОСЪЖДА ДЗЗД „Булсор“, да заплати на „Мини Марица – Изток“ ЕАД разноски по делото в размер на 4900 /четири хиляди и деветстотин/ лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Румяна Борисова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Любомира Мотова /п/ Светослав Славов