Решение · № 12783/2021 · дело 8408/2021

По дело 8408 / 2021 РЕШЕНИЕ № 12783 София, 15.12.2021 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и трети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Никола Невенчин изслуша докладваното от съдията ДОБРИНКА АНДРЕЕВА по адм. дело № 8408/2021 Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба на "Ес Ди Ай Груп" ООД със седалище София, подадена чрез адв. И.Стоева, против решение № 642/29.06.2021г. ,постановено по адм. дело № 414/2020г.на Административен съд-София област/АССО/, с което е отхвърлена неговата жалба срещу решение № 182/27.02.2020 г. по преписка № 680/КЗК/2019 г. С решението на КЗК е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, със седалище гр. София и са присъдени разноски. Инвокира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Релевира довод за нарушение на процесуалния закон, поради несъбиране на поисканата от него и считана за относимо доказателства - неназначаване на съдебно-лингвистична експертиза за установяване на третия елемент от състава на твърдяното нарушение,респ. „за цялостното внушение и смислово значение на посочените като заблуждаващи рекламни послания“,кредитиране на "ненужно назначената съдебно-счетоводна експертиза и неправилно некредитиране на показанията на посочения от него свидетел Радулов.Счита, че не били обсъдени всички доводи и съображения, изложени пред АССО и КЗК, и неправилно по същество било прието, че не са нарушени чл. 31 и по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, въпреки че последното е осъществило действия на нелоялна конкуренция (в хипотезата на заблуждаваща реклама/защото „ всяка заблуда за цената следва да се приема за съществена,а цялостното внушение на излъчваната реклама на кампанията по телевизията и радио не сочи, че продуктите с отстъпка се предлагат само за физически лица,а напротив рекламата е заблуждаваща, тъй като от цялото послание на клипа, излъчван по телевизията се прави внушението, че тази специална цена на застраховката може да се получи само в офисите на заинтересованата страна“. В частта на присъдени разноски счита решението за «недопустимо»,алт. за незаконосъобразно,предвид късно представените от "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД доказателства за извършването им,и ненапълно уваженото му възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССО или преписката да се върне за ново разглеждане от КЗК,или поне за намаляване на присъдените разноски . Претендира разноски. В отритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - адв. И. Стоева поддържа жалбата. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрк. Манолов и в писмена защита изразява становище с доводи за неоснователност на касационната жалба, съответно - за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за защита пред ВАС. Ответната страна - "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, чрез процесуалния си представител адв . П.Петров , и в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че доказателствата по делото безспорно установяват липсата на извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЗК,респ. че обосновано съдът е приел за правилни изводите на КЗК, че с процесната рекламна кампания дружеството "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООДне подвежда или не би могло да подведе потребителите и да повлияе на поведението им, като по този начин да нанесе вреда на конкурентите,т.е. не е налице фактическия състав по ЗЗК,нито противоречие с добросъвестната търговска практика. Предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, е частично основателна /само в частта за размера на присъдените в полза на "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД разноски за адвокатско възнаграждение/ по следните съображения: Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 182/27.02.2020 г. по преписка № 680/КЗК/2019 г. ,с което КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 32 във връзка с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, със седалище гр. София. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. За да постанови този правен резултат, съдът е посочил, че КЗК е събрала необходимата информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяното нарушение, включително по основния довод за въвеждане в заблуждение относно съществени свойства на услугите, които привлеченото дружество предлага- чрез твърдение на неверни сведения и изопачаване на факти,като чрез заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, предоставяло неверни сведения относно характеристика на услугите, тяхната цена и начин на формирането й, както и неверни сведения относно лицето, което се рекламира като доставчик на услугата на специална цена. Изследвал определените в искането като заблуждаващи рекламните твърдения "Направи застраховка "Гражданска отговорност" от 01 ви август до 15 септември на специална цена" и "Ай енд Джи Брокерс. Гаранция за цена Сравни и застраховай" в рекламните клипове,с твърдението,че то създава у потребителите впечатление, че единствено този застрахователен брокер дава специална цена на застраховка "Гражданска отговорност" и по тази причина, при търсене на най-изгодната и ниска цена при избора си на застрахователен брокер, чрез който да сключи застраховката, потребителят се насочи именно към "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД , като по този начин може да се нанесат вреди на молителя и на останалите застрахователни брокери,а всъщност тази цена се предлага и от други застрахователни брокери, при които могат да се сключат застраховки - "ЗАД Далл Богг: Живот и здраве" АД и "ЗАД ОЗК-Застраховане" АД. Изследвал и твърдението за "специалната цена",по отношение на което заблуждаващо послание молителят считал, че ответното дружество не е в състояние да "гарантира" най-ниски предлагани цени, защото цените по всички застраховки се определят от застрахователните компании, а не от застрахователните посредници. Не е посочил,но явно по аргумент от чл. 45 от ЗЗК приел за обоснован изводът на КЗК, че искането за лингвистична експертиза е неотносимо към правния спор, от където извел извод, че в хода на административното производство не е допуснато съществено процесуално нарушение. Счел за неоснователно искането той да назначи такава експертиза,като посочил липсата на необходимост от специални знания в тази насока . По отношение на твърдението ,че процесната рекламна кампания е нанесла вреда на заинтересованата страна,съдът допуснал,после отменил частично определението си за назначаване в една част/по т.2/ на съдебно-счетоводна експертиза,с която установил, че рекламната кампания не е повлияла отрицателно и не е нанесла вреда на заинтересованата страна, по съображения за сключени повече полици за гражданска отговорност, с изричното посочване,че тези изводи нямат отношение към ангажиране на отговорност за нарушение по чл. 31, чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК,т.к. преценката за извършено нарушение е с оглед не реално настъпили вреди, а хипотетичната възможност за настъпване на такива вследствие на твърдяната заблуда. Не кредитирал показанията на разпитания по делото свид. Радулов, като изложил съображения,че той не би могъл да представи мнението на т. нар. среден потребител, а възпроизвежда своето лично възприятие, а и с оглед „нелогичното“ му обяснение, че е направил справка за цените на продукта едва след като е сключил застраховката,а и защото преценката за рекламното послание не се прави от позицията на конкретно лице, а от позицията на средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив. По основните възражения в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт съдът приел за безспорно установено, че разглеждайки цялото съдържание на рекламата в контекста на неговото послание, не би могло да се изведе извод, че използване на израза" специална цена" внушава на потребителите, че тази "специална цена" се предлага само от рекламодателя или че само той,и въобще той прави отстъпки от цената. Този извод обосновал с мотив,че в процесния видеоклип е направено изричното уточнение, че тази отстъпка е валидна за полици, сключени в периода от 01.08.2019 г. до 15.09.2019 г. в "ЗАД Далл Богг: Живот и здраве" АД и "ЗАД ОЗК-Застраховане" АД и че е ясно посланието, че тази специална цена се предлага не от брокера, а от застрахователното дружество,който извод следва и от факта, че на финалния кадър е посочено, че повече информация може да се намери на сайта на дружеството,а допълнително тази информация е налична на сайтовете на двете застрахователни дружества. Счел за неоснователно възражението на искателя, че потребителят се интересува единствено от цената, тъй като при избора на застраховка за него значение може да имат и други фактори, свързани с предпочитане на конкретен брокер или конкретен застраховател и не е задължително водещият мотив да е предлагана най-ниска цена.Така обосновал извод,че твърдението, че предлагайки тези застрахователни продукти на специална цена, заинтересованата страна е заблудила потребителя, че може да ги получи само при него, е невярно и не кореспондира с обективната действителност и съдържанието на процесното рекламно послание. По основното възражение на оспорващото дружество съобразил,че за съставомерността на нарушението е необходимо и наличието на хипотетичната възможност с това поведение да се нанесе вреда на конкурента. И тъй като промоцията се предлага от всички брокери, които също имат възможността да промотират в рамките на конкурентата среда тези продукти,приел,че по този начин не би могъл да се заблуди средният потребител, че съответната промоционална цена на застрахователя се предлага само от рекламиращият я застрахователен брокер. По тези съображения съдът приел, че рекламното послание за промотиране на застраховка "Гражданска отговорност" на "специална цена" е вярно и не би могло да заблуди потребителите, като повлияе на тяхното икономическо поведение и по този начин да нанесе вреда на конкурентите, поради което не е налице нарушение по чл. 31 и чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК . На тази база обосновал решаващ извод за правилност на извода на КЗК, че не е налице фактическия състав на това твърдяно нарушение, отхвърлил жалбата и присъдил разноски на заинтересованата страна за производството пред АССО-при поискани 9 468 лева ,плюс 300лв. за депозит за вещо лице- 300 лв.възнаграждение за вещо лице и 5000лв. за процесуално представителство ,с оглед на правната и фактическа сложност на делото,при уважено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл. 78,ал.5 ГПК,вр. с чл. 144 АПК.Счел за неоснователно възражението от жалбоподателя, че за сумата за процесуално представителство за адвокат не са представени доказателства,по съображения,че имало представени банкови бордера за реално извършено плащане. Решението,без частта на присъдени в полза на "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД разноски за процесуално представителство, е правилно. Първоинстанционният съд –в частта на основния спор,е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал е и обстойно е обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. На основание чл. 221, ал. 2 изр.2 от АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), Върховният административен съд препраща и към мотивите на първоинстанционния съд. В тази част на решението не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Възражението на касатора за "неправилно недопусната съдебно-лингвистична експертиза за установяване на цялостното внушение и смислово значение на посочените като заблуждаващи рекламни послания " не е съобразено с предмета на спора, изключващ необходимост от притежаване на специални знания за отговор в тази насока, най-вече защото преценката за потенциална заблуда трябва да бъде правена в контекста на цялата рекламна кампания на жалбоподателя, а не само с оглед конкретен рекламен слоган.Така напр. в решение № 7713 от 25.06.2015 г. по адм. д. № 10159/2014 г., ІV отд. на ВАС в мотивите при обсъждане на такава експертиза. ВАС неведнъж е посочвал, че преценката относно необходимостта да бъде назначена експертиза е на съда, и то при наличие на необходимост от специални знания, по аргумент от чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК .Освен това, с оглед чл. 156, ал. 4 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и в случая, предвид чл. 171, ал. 2, изр. второ АПК, той правилно е преценил, че в казуса не е налице необходимост от ангажиране на такива. По аналогични съображения ВАС не възприема тезата,че съдът,некредитирайки св. показания на доведения от искателя свидетел,е осъществил нарушение на съдебнопроизводствените правила. Този извод следва от чл. 172 ГПК,вр. с чл. 144 АПК,че преценката на свидетелските показания се осъществява от съда с оглед на всички данни по делото,вкл. и разпитаната като свидетел Иванова, служител при заинтересованата страна ,която след предупреждение за наказателната отговорност при даване на неверни сведения пред съд е посочила, че на всеки клиент се прави разпечатка за сравнение на офертите по застраховките съобразно параметрите на автомобила, който се застрахова и че никой не се е интересувал за "гарантирана цена", а от "специална цена", за която е разяснявала, че е отстъпка в проценти от застраховката при определени застрахователи. Правилно са преценени за неоснователни и оплакванията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила от страна на КЗК. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в административното производство не са събрани достатъчно доказателства. Видно от материалите по делото, КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно проучване по случая, в резултат на което е изяснила релевантните за спора факти, с което е изпълнила изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия, административният орган е събрал относимите към производството доказателствата, които безпротиворечиво обосновават постановения от него правен резултат. От съдържанието на оспорения акт е видно, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на КЗК, противно на твърдяното в настоящата жалба, е мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи. Обстоятелствата, които жалбоподателят твърди, не очертават фактическа обстановка, различна от установената в административното производство, не променят възприетите от административния орган правни квалификации. Освен това на страните е осигурена възможност да осигурят защитата си, в това число и да представят доказателства, поради което в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Обосновано съдът е заключил, че "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД не е извършило нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЗК. За да прецени дали действията на ответното дружество са били в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, във връзка с разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК, регламентираща общата забрана за заблуждаваща реклама, чието наличие е твърдяно пред КЗК, съдът съобразил,че отделните хипотези намират по-конкретна регламентация в текста на чл.33 ал.1 ЗЗК, според който заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент,а в ал.2 на същия текст са посочени обстоятелства, които биха могли и следва да бъдат взети предвид при преценка за съставомерност на всяко конкретно поведение. Обоснован е изводът,че във връзка със спецификата на застраховката, от значение за потребителите могат да бъдат не само ценовите предложения на застрахователите, но и други фактори, свързани с предпочитание на конкретен застраховател или застрахователен брокер, които да мотивират потребителя в неговия избор,а дори и да се приеме, че цената е водеща за потребителското търсене, то в контекста на процесната реклама потребителят е имал възможност да направи сравнение на ценови предложения и информиран избор на застрахователен продукт,дори е бил насочван към това действие. Доводите за материална незаконосъобразност на оспореното решение не държат сметка,че спецификите на застрахователния пазар, в комбинация с добрата информираност на потребителите, водят до извод, че рекламната кампания на "Ай Енд Джи Иншурънс Брокере" ООД -чрез използваните в нея рекламни послания, цели да привлече по допустим и добросъвестен начин интереса на потребителите върху предлаганите от този брокер застрахователни продукти,вкл. чрез акцентуиране върху техни промоционални в процесния период цени. Този извод е съобразен с нормата на чл. 301 от КЗ ,че застрахователният брокер е търговско дружество или едноличен търговец, вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 12 от Закона за Комисията за финансов надзор, който срещу възнаграждение, по възлагане от ползвател на застрахователни услуги, извършва застрахователно посредничество и по възлагане от застраховател или презастраховател извършва презастрахователно посредничество. Правилно е приет за обоснован изводът на националния орган по конкуренция, че в хода на производството не са събрани доказателства в подкрепа на твърденията на молителя за нелоялна конкуренция от страна на ответното дружество. Основателно АССО е приел за правилни изводите на КЗК, че с процесната рекламна кампания дружеството "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, с рекламните си послания, не подвежда или не би могло да подведе потребителите и да повлияе на поведението им, като по този начин да нанесе вреда на конкурентите. Затова и не е извършено твърдяното нарушение по чл. 31 и по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и изведеният в този смисъл извод на АССО и на КЗК е законосъобразен. Въз основа на правилно тълкуване на относимите за конкретния случай правни норми решаващият съд е обосновал законосъобразен краен извод за ненарушена забрана по чл. 31 и по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и че като е установила същото, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение. Този извод на съда не е опроверган от изложеното в касационната жалба, в която основно се повтарят възраженията от първоинстанционната жалба. Доводите , изведени от изготвения през м.7.2021г. доклад на база на резултати от проведено проучване, с оглед чл. 218, ал. 1 АПК и чл. 220 АПК, са извън предмета на касационната проверка. По тези съображения обжалваното решение,в тази част, следва да се остави в сила. По следващото възражение в настоящата жалба: ВАС намира субсидиарното възражение за неправилно присъдени в полза на "Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД разноски в частта на адвокатското възнаграждение, за основателно,предвид късно представените –едва с писмената защита от 09.06.2021г. от страна на това дружество доказателства за извършването им,при положение,че е депозирана в АССО след приключване на откритото съдебно заседание,проведено на 01.06.2021г. Поради това счита, че то е следвало да бъде оставено без уважение, по аргумент от разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК , регламентираща, че процесуалните действия, извършени след като са изтекли установените срокове, не се вземат предвид от съда. Изложените съображения,че са представи банкови бордера за реално извършено плащане са верни,но не отчитат факта на представянето им след приключване на устните състезания-л.230-л.235 от делото. По тези съображения обжалваното решение следва да се отмени в частта относно присъдените разноски в полза на Ай енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД за размера над 300 лв. до определения от АССО размер от 5300 лв. С оглед изхода на правния спор и при съобразяване с факта на оставено в сила решение в частта за недопуснати нарушения и частично отменено /само в частта на част от разноските/, искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на ответната Комисия за защита на конкуренцията,за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, релевираното от процесуалния представител на ответната страна "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД искане за разноски пред ВАС е своевременно и доказано за сумата от 3 223 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 71 от делото и фактури на л.73-л.76 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за основателно ,поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в редуциран размер от 2000 лева,а не в пълния поискан. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ , чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 642/29.06.2021 г. ,постановено по адм. дело № 414/2020г.на Административен съд - София област в частта, с която "Ес Ди Ай Груп" ООД е осъдено да заплати разноски на [фирма] в размер над 300/триста/лева. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 642/29.06.2021 г. ,постановено по адм. дело № 414/2020г.на Административен съд - София област в останалата му част. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ес Ди Ай Груп" ООД със седалище София за присъждане на разноски по делото. ОСЪЖДА "Ес Ди Ай Груп" ООД със седалище София, да заплати на Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, сумата 200 /двеста/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение на процесуалния й представител пред настоящата инстанция. ОСЪЖДА "Ес Ди Ай Груп" ООД със седалище София, да заплати на "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, гр. София, сумата 2000 /две хиляди/ лева, представляващи адвокатско възнаграждение на процесуалния й представител в касационното производство. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ай Енд Джи Иншурънс Брокерс" ООД, със седалище София за присъждане на разноски за сумата над 2000 /две хиляди/ лева пред настоящата инстанция. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов