Решение · № 255/2022 · дело 9578/2020

По дело 9578 / 2020 РЕШЕНИЕ № 255 София, 13.01.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Трето отделение , в съдебно заседание на първи ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ХРИСТОВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА РАДОСЛАВОВА АЛЕКСАНДЪР МИТРЕВ при секретар Свилена Маринова и с участието на прокурора Владимир Йорданов изслуша докладваното от съдията АЛБЕНА РАДОСЛАВОВА по адм. дело № 9578/2020 Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ . Образувано е по касационна жалба на "МВЕЦ Малуша" ЕООД със седалище гр. Пловдив чрез процесуалния му представител адв. Дерелиева срещу решение № 3322/29.06.2020 г., постановено по адм. дело № 13212/2018 г. по описа на Административен съд – София град. Касаторът твърди неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон , при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навежда и оплакване, че съдът не е обсъдил възражението за нищожност на последващия административен акт на КЕВР, с което е нарушил разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, а доклада на съда определя като непълен. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по съществото на спора, с което предявените искове с правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ да бъдат уважени изцяло. Претендират се направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Редовно призован за съдебно заседание, касационният жалбоподател, "МВЕЦ Малуша" ЕООД, се представлява от адв. Седефов, който поддържа касационната жалба, а по същество твърди основателност на същата, съответно – неправилност на атакуваното с нея съдебно решение по съображения, изразени в касационната жалба и устно – в хода по същество. Ответникът, Комисията за енергийно и водно регулиране, редовно призован, се представлява от юриск. Методиева, която оспорва касационната жалба, а по същество твърди неоснователност на същата, съответно – правилност на обжалваното съдебно решение по съображения, подробно развити в представено по делото писмено становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима . Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд – София град е отхвърлил като неоснователни предявените от "МВЕЦ Малуша" ЕООД искове с правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ против Комисия за енергийно и водно регулиране - София за заплащане, както следва: на обезщетение за претърпени имуществени вреди - пропуснати ползи в размер на 354 526,80 лв., претендирани като сбора на произведението на продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112.48 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 171,18 лв./МВтч, без ДДС и произведението на продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 156.01 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 171,18 лв./МВтч, без ДДС, за периода от 01.04.2011 г. до 17.12.2013г., имуществени вреди - пропуснати ползи в размер на 176 752,93, формирани като сбора на произведението на продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 112.48 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 171,18 лв./МВтч, без ДДС и произведението на продаденото от ищеца количество електрическа енергия по разликата между ценовото равнище на продажбите при преференциална цена от 156.01 лв./МВтч, без ДДС и преференциална цена при продажба на електрическа енергия в размер на 171,18 лв./МВтч, без ДДС, за период 18.12.2013 г. до 30.11.2018 г., както и исковете за присъждане на законните лихви върху главниците, от 17.12.2013 г. до датата на предявяване на настоящата искова молба (14.12.2018 г.), в размер на 179 799,44 лева и от 12.11.2018 г. до датата на предявяване на настоящата искова молба, в размер на 1620,36 лева. За да стигне до този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна следното: С Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР са определени, считано от 01.04.2011 г., преференциални цени за продажба на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници и водно- електрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт без ДДС, като в т.7 изрично е посочено, че за водноелектрически централи под 10 МВт, въведени в експлоатация преди 19 юни 2007 година, утвърдената преференциална цена е в размер на 112,48лв/ МВтч. С Решение № 2126/13.02.2013 г., постановено по адм. дело № 5492/2011 г. по описа на ВАС е отменено Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР, с което е определена, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена за продажба на електрическа енергия от възобновяеми източници и водноелектрически централи в частта по т.7 “Водноелектирически централи под 10МВт, въведени в търговска експлоатация преди 19 юни 2007 година-112,48лв/МВтч и административната преписка е върната на ДКЕВР за ново произнасяне при спазване на указанията в мотивите на Решението. Решението на тричленния състав на ВАС е оставено в сила с Решение № 16953/17.12.2013 година по адм. дело № 7175/2013 г. по описа на ВАС,петчленен състав. В изпълнение на влязлото в сила решение № 2126/13.02.2013 г. по адм.д. № 5492/2011г. по описа на ВАС, ДКЕВР със свое Решение № Ц-5/20.02.2015 г. е определила, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт по смисъла на §3,ал.1,т.1 от ПЗР на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата 112,48лв/МВтч без ДДС при средногодишна продължителност на работа 2500 часа. С Решение № 4039/15.06.2017 година, постановено по адм. дело № 2596/2015г. по описа на АССГ е отменено Решение № Ц-5/20.02.2015 г. на ДКЕВР в частта, в която КЕВР е определила, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от съществуващи водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МВт по смисъла на § 3,ал.1,т.1 от ПЗР на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата 112,48лв/МВтч без ДДС при средногодишна продължителност на работа 2500 часа и административната преписка е върната на КЕВР за ново произнасяне , както и за отнасяне на процесните ВЕЦ към групите по посочените критерии от т.1 до т.6 в Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Решението на АССГ е оставено в сила с Решение № 13785/12.11.2018 г. по адм. дело № 12851/2017 г. по описа на ВАС. На 09.08.2011 г. е издадено Разрешително за водовземане № 11140116 с титуляр "МВЕЦ Малуша" ЕООД ,чието действие е продължено с решение от 31.03.2014 г., по отношение горецитираната МВЕЦ с инсталирана мощност 400 kW и нетен пад 240 м. Ищецът "МВЕЦ Малуша" ЕООД фигурира като доставчик спрямо получателя „Енерго- Про Продажби“ АД за закупуване на ел.енергия по преференциални цени в съответствие с действащото законодателство. По делото пред АССГ, приключило с обжалваното в настоящо касационно производство съдебно решение, е назначена, изслушана и и приета като неоспорена от страните комплексна съдебна експертиза, която АССГ е кредитирал изцяло. С оглед на така установената фактическа обстановка, Административен съд – София град е приел, че исковете са неоснователни, тъй като не са налице всички, кумулативно изискуеми по закон елементи от сложния фактически състав на отговорността на държавата за вреди по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Съдът е приел, че обстоятелството, че произведената от ищцовото дружество ел. енергия е била изкупувана от обществения доставчик, съответно – крайните снабдители по преференциалната цена, определена с отменената т.7 от Решение №Ц-010/30.03.2011г., съответно – с отмененото Решение № 5/20.02.2015г., а не по по-високата преференциална цена по т. 4 от същото решение / която никога не е била обжалвана и е влязла в сила още през 2011г. /не се дължи пряко и непосредствено на отмяната на т.7 от цитираното по-горе решение на КЕВР, нито на отмяната на Решение № Ц-5/20.02.2015г. Видно от мотивите на ВАС към решението му по адм.д. № 5492/2011г., т.7 от Решение на ДКЕВР № Ц-010/2011г. е приета за незаконосъобразна единствено поради въвеждането на времевия критерий „ въведени в търговска експлоатация преди 19.06.2007г.“, като съдът въобще не се е занимал с въпроса доколко ищецът се включва в критериите по т.1- т.6 от същото решение. Нещо повече – в решението си по адм.д. № 12851/2017г. по описа на ВАС, съдът изрично сочи, че в решението на предишния състав на ВАС не се съдържа указание за прегрупиране по критериите, посочени по т.1 до 6 на Решение №Ц-010/30.03.2011г. АССГ е заключил, че класификацията на отделните производители на ел. енергия от МВЕЦ не е в правомощията на ответника – КЕВР, който определя само различните групи производители. Следователно отмяната на т. 7 от Решение № Ц-010/2011г. само по себе си не обуславя попадането на ищеца в друга категория, респ. в т. 4 от същото решение, нито това може да се случи на база приетата по делото комплексна съдебна технико-икономическа експертиза. АССГе съобразил, че с решение № Ц-14/3.4.2019 г. на КЕВР е определена за исковия период същата цена – 112, 48 лв., която регулация е действаща и следва да се прилага в отношенията между производителите на електроенергия от ВЕЦ с инсталирана мощност под 10 МВт и разпределителните дружества, поради което липсва реална вреда във вид на пропусната полза. Приемайки за неоснователни главните искове за присъждане на обезщетение за имуществени вреди, АССГ е приел за неоснователни и акцесорните такива за заплащане на лихва за забава и законна лихва . Съдебното решение е валидно, допустимо и правилно. По делото няма спор за факти, фактическата обстановка е установена пълно и цялостно и се възприема изцяло от настоящата касационна инстанция, както поради наличието на законова забрана за фактически установявания – чл. 220 АПК, така и поради неоспорването й от касационния жалбоподател. Съдът е анализирал надлежно събраните по делото доказателства и е приложил правилно материалния закон. Правните изводи за неоснователност на съединените искови претенции се споделят изцяло от настоящия състав на ВАС, трето отделение. Съгласно разпоредбата на чл. 203 от АПК, гражданите и юридическите лица могат да предявяват искове за обезщетение за вреди, причинени им от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административните органи и длъжностни лица, като тежестта на доказване е на ищеца. Основателността на такъв иск предполага предварителното установяване на точно определени от законодателя кумулативно налични предпоставки: отмен по надлежния ред като незаконосъобразен административен акт, незаконосъобразно действие или бездействие на административен орган или длъжностно лице на държавата или общината; този акт, действие или бездействие да е при и по повод осъществяване на административна дейност; от незаконосъобразния акт/ действие или бездействие да е настъпила вреда; да е налице пряка и непосредствена причинно- следствена връзка между постановения незаконосъобразен административен акт, действие или бездействие и настъпилата вреда. При липсата на който и да е от елементите на посочения фактически състав не може да се реализира отговорността на държавата или общините по посочения в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ ред. Практиката на административните съдилища в това отношение е постоянна и последователна. Важно е да се посочи, че този сложен фактически състав не се презюмира, а подлежи на установяване от ищеца с допустимите за това доказателства. В случая не са доказани по несъмнен начин две от кумулативно изискуемите по закон материалноправни предпоставки за реализиране отговорността на държавата за вреди по чл.1, ал.1 от ЗОДОВ – не се доказва реалното настъпване на претендираните имуществени вреди, както и наличието на пряка и непосредствена причинна връзка между отменените като незаконосъобразни административни актове / Решение № Ц-010/ 30.03.11г. на ДКЕВР и Решение №Ц- 5/20.02.2015 г. на ДКЕВР / и твърдените вреди. Съгласно разпоредбата на чл. 177, ал. 1 АПК съдебното решение има сила за страните по делото, а ако оспореният акт бъде отменен, решението има действие по отношение на всички. По силата на цитираната норма конститутивното действие на решението за отмяна на административния акт, състоящо се в отпадането с обратна сила на разпоредените с него правни последици, се разпростира не само по отношение на страните по делото, а важи за всички. Мотивите на съдебното решение не се ползват със сила на пресъдено решение, но дадените указания от съда по тълкуването и прилагането на закона са задължителни за администрацията. Цената, по която касационният жалбоподател продава произведената от водноелектрическата централа електрическа енергия не се формира на енергийния пазар. Сделките с електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, се сключват по регулирани от Комисията цени. Затова не може да се направи извод, че дружеството е понесло вреди в пряка причинна връзка с незаконосъобразен административен акт, тъй като иначе би продавало електроенергия на по-висока от отменената цена. След отмяната на решението на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, съдът е изпратил преписката на административния орган за ново разглеждане, което поражда задължението на органа да определи повторно цената за съответния период. Затова няма основание да се смята, че с отмяната на т. 7 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР, за касатора влизат в сила други, по-високи преференциални цени на изкупуване на електрическата енергия, само защото той се самокатегоризира като ВЕЦ по т. 4 от решението. В мотивите на административния акт, при определяне на преференциалните цени, Комисията е изложила съображения, че освен наличието на горен и долен изпарител на централите и схемата на хидроенергийния обект /руслови, подязовирни или деривационни ВЕЦ/ - т.е. специфичните фактори на производство в зависимост от използваните възобновяеми енергийни източници и използваните технологии, при определяне на преференциалните цени се отчита и средният размер на инвестиционните и експлоатационни разходи. За да определи цените, Комисията извършва анализ на инвестиционните разходи за типа технология, разходите за производство според вида технология и нормата на възвръщаемост на капитала. Действително в Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР не е посочено как инвестиционните разходи за типа технология, разходите за производство според вида технология и нормата на възвръщаемост на капитала са се отразили на определянето на цената по т. 7 от решението , като и по тази причина решението е било отменено. Както е посочено и в Решение № 2126/13.02.2013 г. на Върховния административен съд по адм. д. 5492/2011 г., допустими и нормативно относими са въведените при определянето на преференциалните цени критерии по т. 2 и т. 3 от обжалваното решение, съгласно чл. 19а, ал. 2 от приложимата редакция на отменената Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия. Но това не означава, че за определяне на преференциалните цени на електрическата енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MW, Комисията прилага само критериите, касаещи въпросните изравнители; напротив - изрично е посочено, че тези критерии са специални и се прилагат допълнително. При регулиране на цените, съгласно разпоредбата чл. 31 от Закона за енергетиката в приложимата редакция. (Доп. - ДВ, бр. 74 от 2006 г., в сила от 08.09.2006 г.), при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране, Комисията се ръководи, наред с останалото, и от принципите по чл. 23 и 24, както и от следните принципи: цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за: а) управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти; б) поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на потребителите; в) доставка и поддържане на резервите от горива; г) ремонти; д) амортизации; е) съхраняване и преработка на отработено ядрено гориво и радиоактивни отпадъци, извеждане на ядрени съоръжения от експлоатация и ядрена безопасност; цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Във връзка с изложеното, в Решение № Ц-5 от 20.02.2015 г. е добавен технико-икономически анализ, че старите водноелектрически централи изцяло са изплатили направените инвестиционни разходи, като същевременно са натрупали средства за амотризационни отчисления, които да възстановят инвестицията, както и направените амортизационни отчисления. Вместо да обоснове цената по това решение с икономическите съображения, които са изложени в него, като въведе критерий, отразяващ именно икономическите особености на разглежданите централи, КЕВР отново незаконосъобразно в диспозитива на решението е обвързала цената единствено с времеви критерий, което е било основанието за отмяна и на това решение и за повторно връщане на преписката на Комисията за ново произнасяне. Неоснователно обаче е само поради техническите показатели съоръжението да се квалифицира като ВЕЦ по т. 4 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР и поради това да продава електрическа енергия по преференциалните цени, посочени в тази точка – 171,18лв./МВтч. Както бе подробно обосновано по-горе, техническите показатели на отделните производители на електрическа енергия съставляват само един от многото критерии, които регулаторът следва да съобрази при определяне на преференциалната цена. Не по-малко значими са икономическите показатели, във връзка с които Комисията се е опитала, но не е успяла да мотивира второто си решение. Именно след съобразяване и подробно мотивиране на всички общи критерии, залегнали в чл. 31 ЗЕ, както и на специалните критерии, касаещи конкретната категория производители, следва да бъде определена преференциалната цена за изкупуване на електрическа енергия от процесната МВЕЦ. Техническите показатели на последната съвсем не са достатъчни, за да се приеме, че преференциалната цена за нея е тази по т. 4 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР. Освен това трайната съдебна практика приема, че не се поражда право на възмездяване на вреди, когато е налице неприключило административно производство и липсва окончателно произнасяне по размера на преференциалната цена / включително и в случаите, когато отменената т.7 от Решение № Ц-010/2011г. подлежи на предварително изпълнение по силата на закона/. Към момента на предявяване на иска въпросът не е решен окончателно с влязъл в сила административен или съдебен акт, от който за адресата да възникнат административни права и задължения, няма завършен фактически състав на чл.1, ал.1 ЗОДОВ. Към настоящия момент е постановено решение с Ц-12 от 26.03. 2021 г. на КЕВР, с което, считано от 01.04.2011г. е определена преференциална цена размер на 112. 48 лв. МВч /без ДДС/, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от обособена група руслови, деривационни, с горен или долен изравнител водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 мегавата. Изкупуването на електрическата енергия, произведена от възобновяеми източници, се осъществява не на свободния пазар, а по регулирани от ответника цени. Тази цена се прилага в отношенията между производителя и крайния снабдител, поради което не може да се приеме, че ищецът търпи вреди от пропуснати ползи. Обстоятелството, че Решение № Ц-14/03.04.2019 г. на КЕВР е обявено за нищожно, с нищо не променя този извод. Ищецът е продавал електроенергия по цената, която е действала към момента на продажбите. Липсва утвърдена по-висока цена за същия период, поради което вреди изобщо не възникват. Дори някога такава цена да бъде утвърдена, тя не би могла да бъде взета предвид от настоящата инстанция, поради забраната за нови фактически установявания, нито би била основание за отмяна на съдебното решение по редовен или извънреден способ; евентуално решение, с което такава цена би била утвърдена, не съставлява част от обстоятелствата, на които се основава искът. То би представлявало просто нов факт, който не е преклудиран от силата на пресъдено нещо. Не е налице и причинна обусловеност между отменения акт и вредата. Противоправното поведение следва да изпълнява ролята на необходимо условие, без което вредата не би се проявила. В случая тази предпоставка не е налице. Както е приел и АССГ, в мотивите на решение № 2126/13.02.2013 г. по адм. д. № 5492/2011 г. ВАС е посочил, че при определяне преференциалните цени за продажба ДКЕВР се е съобразила с изискването на чл. 21, ал. 2 от ЗВАЕИБ /отм., но в сила към постановяване решението на регулаторния орган/ и чл. 21, ал. 3 от НРЦЕЕ, но в частта си по т. 7 това решение е незаконосъобразно единствено поради въвеждането на допълнителния критерий "въведени в търговската експлоатация преди 19 юни 2007 г." В съдебното решение не се дават указания тези производители да бъдат класифицирани по други точки, нито се сочи, че обособяването на тези производители в отделна точка е незаконосъобразно по принцип. Съдът изобщо не се е занимал с въпроса доколко ищецът се включва правилно в категория на производителите по отменената т. 7, за да са налице основания в настоящото съдебно производство последният да твърди, че неправилно е категоризиран от ответника с отменената т. 7. Нещо повече - в решение № 13785/12.11.2018 г. ВАС изрично сочи, че "в решението на предходния тричленен състав /на ВАС/ не се съдържа указание за прегрупиране по критериите, посочени от т. 1 до т. 6 на Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на ДКЕВР. Съдебните решения на ВАС имат отношение само към обжалваната част от административния акт и не се отразяват на частта, в която той е влязъл в сила. Отмяната на процесната т. 7 от решението на ДКЕВР сама по себе си не обуславя попадането на касатора в друга категория производители по т. 1-6 от административния акт във влязлата му в сила част, предвид и подробно изложените по-горе мотиви. Поради това и експертното заключение относно техническата категоризация на касатора като производител в случая няма решаващо за спора значение - то касае само един от множеството критерии, които следва да бъдат съобразени от КЕВР при определяне на преференциалната цена. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло развитите в тази връзка от АССГ в мотивите на съдебния му акт доводи,за това, че самият ищец е обжалвал т.7 от Решение № Ц- 010/2011г., което съставлява признание за обстоятелството, че той сам поставя своята МВЕЦ под действието и категоризацията на т.7 от административния акт на КЕВР. Оплакването за постановяване на обжалваното съдебно решение при съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователно. В производството по чл. 203 АПК и следващите от АПК не се съдържа императивно правило за съставяне на доклад по чл. 146 ГПК. С изготвянето му или неизготвянето му процесуалният закон АПК не свързва възникване на правни последици, имащи отношение към страните. Ето защо липсата на доклад по чл. 146 ГПК не представлява нарушение на съдопроизводствените правила и страната не може да се позовава на неговата липса или наличие, респ. непълнота, за да обоснове оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неоснователно е и оплакването за това, че съдът не е взел отношение по възражението за нищожност на последвалия административен акт. В производството по чл. 203 и сл. АПК възможността съдът да се произнася инцидентно по нищожността на административния акт е ограничена само до инцидентно произнасяне по валидността на акта , от който пряко се претендират вредите, предмет на иска. Само за него и само в производството по глава единадесета, съобразно правилото на чл. 204 АПК, административният съд разполага с компетентност за инцидентна преценка на валидността. Що се отнася до инцидентния контрол за валидност на административните актове, административният съд не разполага с правомощие за подобна преценка, за разлика от общия съд, който прилага ГПК. Компетентността на административните съдилища е очертана в чл. 128 и чл. 128а АПК и, съобразно посочените норми, нищожните актове са предмет на изричен контрол за законосъобразност в производството по чл. 145 и сл. респ. чл. 149, ал.5 АПК. По изложените съображения, касационната жалба е неоснователна. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. На страните не се дължат разноски, предвид действащите към момента на предявяване на иска норми на чл. 10, ал. 2 и ал. 3 ЗОДОВ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3322/29.06.2020 г., постановено по адм. дело № 13212/2018 г. по описа на Административен съд – София град. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Галина Христова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Албена Радославова /п/ Александър Митрев