Решение · № 690/2022 · дело 11981/2021

По дело 11981 / 2021 РЕШЕНИЕ № 690 София, 26.01.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИРА РАЙЧЕВА МАРИЯ РАДЕВА при секретар Радка Христова и с участието на прокурора Емил Георгиев изслуша докладваното от съдията МИРА РАЙЧЕВА по адм. дело № 11981/2021 Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Кмета на Община Карнобат, представляван от адв. М. Овагемова, срещу решение № 1079 от 11.11.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-760/2021г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът – "Брилянт- Слънчев бряг" ООД не изразява становище по касационната жалба. Ответниците – „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД, също не изразяват становища по касационната жалба Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка №КЗК- 760/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД срещу Решение № D8642069 от 27.08.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I 6/Айтос-Карагеоргиево-Тополица – граница общ. (Айтос-Карнобат)-Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. С посоченото решение на Кмета на Община Карнобат, ответниците „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД са класирани съответно на първо и второ място, като „Технострой - инженеринг 99“ АД е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационния жалбоподател е отстранен. С обжалваното решение на КЗК е отменено горепосоченото решение на възложителя, като преписката е върната на последния за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане на техническите предложения на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД и на ценовото предложение на „Брилянт - Слънчев бряг“ ООД и преценка на съответствието им с изискванията на документацията за участие, в частта по ОП № 2, в съответствие с изложените мотиви в решението. В мотивите на обжалваното решение е проследена хронологията на развилите се спорни отношения, която се свежда до следното: С решение D6925778 от 17.06.2021г. на Кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител в частта по ОП № 2, на първо място е класиран „Технострой - инженеринг 99“ АД; със същия акт на второ място е класиран „Технопътстрой“ ЕООД, а "Брилянт- Слънчев бряг" ООД е отстранен, на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По жалба на последния е образувано производство по преписка № КЗК- 529/2021г. С Решение № 810/ 05.08.2021г., Комисията е отменила като незаконосъобразно Решение № D6925778 от 17.06.2021г. на кмета на Община Карнобат в частта по обособена позиция № 2 и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническите предложения на горепосочените участници. В мотивите си КЗК е приела, че „Брилянт-Слънчев бряг“ ООД необосновано и незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата; изготвеният от комисията на възложителя протокол № 3, станал фактическото основание за издаване на решението за класиране и определяне на изпълнител, не отговаря на изискването за мотивираност, тъй като в документацията за участие липсват конкретни указания, отнасящи се до начина на представяне на предложенията, както и липсват въведени изисквания към степента на подробност и конкретност на предложенията. Според Комисията, след като в предложението на "Брилянт- Слънчев бряг 99" ООД има направено описание и оценка на рисковете, заявени са начини за тяхното преодоляване, след като може да се установи какви методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на гаранционния период предлага това дружество, както и че същите са относими към предмета на поръчката, то необосновано помощната комисия на възложителя е приела, че са налице недостатъци в предложението на това дружество. До противоположен извод КЗК е достигнала, анализирайки работата на помощния орган на възложителя в частта на извършената преценка на техническите предложения на „Технострой-инженеринг 99“ АД (класиран на първо място) и „Технопътстрой“ ЕООД (класиран на второ място), по обособена позиция №2. КЗК е приела , че комисията на възложителя не е мотивирала извода си, че изготвените от двете дружества Планове за осигуряване на гаранционна поддръжка и устойчивост на изпълнения обект съответстват на минималните изисквания в Документацията; не са изложени съображения за това дали изготвените предложения за превантивен мониторинг съответстват на изискването планираните методи, характеристики и периодичност да бъдат обвързани с функциите на обекта, интензитет на използване на потребителите, сезонност и др. специфики, свързани с бъдещата експлоатация; липсват мотиви и досежно това доколко в предложените планове за комуникация с възложителя по време на гаранционния период, „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД са направили адекватни предложения за оценка на рисковете, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им и доколко тези предложения доказват своевременно изпълнение предмета на строителството. КЗК е намерила за основателни и още две групи оплаквания на жалбоподателя: Първата от тях е срещу неговото отстраняване поради несъобразеност на ценовото му предложение с нормативните изисквания в областта на строителството, както и поради липса на подробни показатели за всеки материал, който е предвиден да се използва при ценообразуването. Последната група оплаквания, която е счетена за основателна, е срещу класирането на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД при липсата на данни в протоколите на оценителната комисия, въз основа на които да се приеме, че представените в офертите анализи на предложените единични цени в количествено- стойностната сметка /КСС/ са пълни и обосновани. След възобновяване на дейността на помощната комисия на възложителя, в изпълнение на Решение № 810/05.08.2021г. на КЗК, в съставения Протокол № 4 последната е разгледала отново техническите предложения на трите дружества и, след като е счела, че не е налице изискване от техническата документация, което да не е удовлетворено от някое от тях, е пристъпила към оценка на ценовите предложения на участниците. При повторното разглеждане на анализите, приложени към офертата на "Брилянт- Слънчев бряг 99" ООД, оценителната комисия отново е счела, че анализи №№ 8, 11, 12 и 15 не обосновават предложената цена за изпълнение. Помощният орган е посочил, че същите съдържат неточности, които биха дали съществено отражение при фактическото изпълнение на СМР, респ. върху качеството на изпълнение. В резултат на горното, офертата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД е предложена за отстраняване по ОП № 2, на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП, поради това, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Отново са разгледани и офертите на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД, като оценителната комисия е мотивирала извод, че в представените от тях анализи няма липсващи дейности и материали, и същите са изготвени съобразно изискванията на възложителя, като съдържат данни за труд, механизация, материали, в предвидените от възложителя норми. Класирането на офертите на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД по ОП № 2 е както следва: на първо място тази на „Технострой- инженеринг 99“ АД с предложена цена за изпълнение на поръчката 328 710.31 лв. без включен ДДС; на второ място- офертата на "Технопътстрой" ЕООД с предложена цена за изпълнение в размер на 345 045. 13 лв. без включен ДДС. С решение № D8642069 от 27.08.2021 г. на кмета на община Карнобат, на основание съставените протоколи, в това число и Протокол по чл.60а от ППЗОП е обявено класирането по спорната обособена позиция, възприето по предложения от помощната комисия ред,като за изпълнител е определен „Технострой- инженеринг 99“ АД. "Брилянт- Слънчев бряг 99" ООД е обжалвало горепосоченото решение пред КЗК, която е счела жалбата му за основателна. За да я уважи и да отмени оспорения акт на възложителя, Комисията е счела, че след възобновяване на възлагателната процедура не са спазени задължителните указания, дадени в решение № 810/05.08.2021г. на КЗК: помощният орган на възложителя отново не е изложил мотиви, обосноваващи в достатъчна степен съответствието на техническите предложения на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД с условията по процедурата; пресъздадени са части от указанията по процедурата, относими към изготвянето и съдържанието на техническото предложение, без да е налице индивидуализиране на конкретното предложение, освен с посочване наименованието на съответния икономически оператор. Комисията е приела още, че при повторното разглеждане на анализите на единичните цени от офертата на жалбоподателя, помощният орган не е съобразил дадените в Решение № 810/05.08.2021 г. на КЗК указания, за излагане на конкретни, ясни е непротиворечиви мотиви, в насока установеното несъответствие на анализите с конкретни нормативни изисквания и/или сметни норми, приложими при реализирането на включените по предмета на поръчката СМР. Като неоснователни са обсъдени оплакванията на жалбоподателя срещу мотивите на помощната комисия на възложителя, обективиращи преразглеждането на анализите на единичните цени, част от ценовите предложения на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД. Решението е неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Неправилен е изводът на КЗК, че изложените мотиви от помощната комисия на възложителя в Протокол № 4, са в противоречие с дадените указания в Решение № 810 от 05.08.2021г. Макар че е изложила лаконични мотиви, разглеждайки техническите предложения на участниците, класирани на първо и второ място, помощната комисия е обосновала надлежно крайния си извод, че техническите предложения на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД отговарят на минималните изисквания, посочени от възложителя. Противно на КЗК, според която помощната комисия на възложителя не е изложила мотиви, които в достатъчна степен да обосновават съответствието на офертите на горепосочените участници с условията по процедурата, съдът намира, че изложените в Протокол № 4 мотиви са адекватни и относими към изискванията на документацията. Каква степен на пълнота на изложението визира КЗК, приемайки, че същата не е достигната от помощния орган на възложителя, от мотивите в обжалваното решение не може да бъде установено. Това не е посочено конкретно, но се извличат аргументи за необоснованост на преценката досежно това, че в офертите на двете дружества, не се съдържа "информация за оферирания план за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект, със съответните компоненти". Според КЗК, единствената констатация на оценителната комисия по тази част от офертите на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД е, че „участникът е представил План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект /Плана/, в който фигурира превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на изпълнителя и участникът е предложил методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на гаранционния период, включително честота на наблюдение, основни характеристики – обект на наблюдение, периодичност на докладване“. КЗК, обаче, е пропуснала да отчете, че абсолютно идентични констатации са направени в Протокол № 4 по отношение съответствието на предложения от "Брилянт- Слънчев бряг" ООД План с изискванията и условията, посочени в Техническата спецификация. Не може да се приеме, че относимостта и обосноваността на напълно идентични мотиви, част от оценъчната дейност на експертната комисия, развити по отношение на един участник е несъмнена, а по отношение на други двама - е непълна и недостатъчна. Такъв подход би довел до нееднакво третиране на участниците при преценката на техническите им предложения, което е в противоречие с принципите на ЗОП за равнопоставеност на участниците. Макар и лаконично, помощната комисия на възложителя е констатирала съответствие с всяко едно от минималните изисквания в документацията за участие, поради което следва да се приеме, че преценката й е обоснована. Като е достигнала до противоположен извод, КЗК неправилно е отменила акта на възложителя, постановявайки връщането на процедурата от етап ново разглеждане на техническите предложения на „Технострой-инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД. Основателно касаторът възразява и срещу изводите на КЗК в частта, с която е прието за незаконосъобразно отстраняването на "Брилянт- Слънчев бряг " ООД. Според Комисията, отново в противоречие с указанията, дадени в Решение № 810/05.08.2021г., в Протокол № 4 не са изложени ясни точни и безпротиворечиви мотиви досежно това въз основа на кои сметни норми, прилагани при ценообразуването в строителството, е формиран извода на помощната комисия, че разходните норми по част от представените от участника анализи на единични цени, се разминават с утвърдени сметни строителни норми, поради което и офартата не гарантира качествено изпълнение на дейностите по поръчката. Цитирайки части от съдържанието на Протокол № 4, в мотивите си КЗК е приела, че "не може да се отстранява оферта на основание, че анализите „съдържат неточности, които биха дали съществено отражение при фактическото изпълнение на строително-монтажните работи, респ. върху качеството на изпълнение. Липсата на обективни разходи в част от анализите (напр. вода), както и несъобразяването с посочената от възложителя мярка за извършване на конкретна дейност, води до извода, че предложената цена е необоснована.“ В заключение е прието, че непосочването на несъобразените норми от изискванията на процедурата, респективно на сметните норми, с които има противоречие, практически води до пълна немотивираност на акта на помощната комисия, а оттам и на оспорения акт на възложителя. Изводите на КЗК са необосновани. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя в хипотезите на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е да посочи по отношение на кои обстоятелства счита, че е налице несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Преценката на помощната комисия следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, конкретно по поставения на обсъждане аспект от спора, експертната оценка на оценителната комисия е подлежала на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в ценовото предложение на участника "Брилянт- Слънчев бряг" ООД . Съдът намира, че в разглеждания случай КЗК е излязла извън обхвата на нормативно установените си правомощия, приемайки, че констатациите на комисията не конкретизират "въз основа на кои сметни норми, прилагани при ценообразуването в строителството, са формирани изводите за необходимост от определено количество вода по анализи №№ 8, 11 и 12, както и за наличието на по- малки количества фракции по анализи №№ 8 и 15, предвид състоянието на материала /уплътнено или не/". Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Прегледът на Протокол № 4 показва, че при изпълнение на законово вменените му задължения съгласно цитираната норма, помощният орган на възложителя е материализирал действията си в съответствие с нормативно установеното в цитираната норма задължение да провери офертата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД за съответствие с предварително обявените условия. След като членовете на помощният орган са се запознали с ценовото предложение на дружеството, установили са, че същото не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предоставените анализи на предложените единични цени съдържат неточности, които биха дали съществено отражение при фактическото изпълнение на строително- монтажните работи, респективно върху качеството на изпълнение, след като в Протокол № 4 са описани детайлно констатираните несъответствия- липсата на обективни разходи в част от анализите /напр. вода/ и несъобразяване с посочената от възложителя мярка за извършване на конкретната дейност, с това законовите задължения на помощната комисия се изчерпват. Съдът споделя тезата на касатора, че именно този анализ съставлява мотивите относно фактическите констатации на оценителната комисия. Противно на КЗК, настоящият състав намира че оценителна комисия няма нормативно разписано задължение да цитира конкретните документи, от които е черпена информацията за извършения анализ. Всъщност, именно тази необоснована констатация е мотивирала КЗК да приеме, че "за първи път едва с представеното в административното производство становище по депозираната жалба", възложителят е обосновал доводите на комисията, относно установените от последната несъответствия, с изисквания, поместени в ТП на Агенция „Пътна инфраструктура“ от 2014 г. В Техническата спецификация на процесната възлагателна процедура са заложени изискванията на възложителя за изпълнението на поръчката, които са задължителни за участниците. В т.8.1. Общи изисквания от Техническата спецификация /стр.5/ се съдържа следния текст: "Обществената поръчка ще се извършва съгласно изискванията и указанията на Възложителя и при спазване на ...- Техническа спецификация, 2014г. на Агенция "Пътна инфраструктура" в разделите, отнасящи се до предмета на поръчката". Основателно касаторът поддържа, че тези изисквания са част от предварително обявените условия и за участниците възниква задължение, произтичащо от чл.101, ал.5 ЗОП, да изготвят офертата си, като се придържат точно към обявените от възложителя условия. Възложителят е поставил конкретни изисквания към анализите на единичните цени на строителните дейности от ценовото предложение, поради което и за участниците е възникнало задължение да изготвят анализни цени, като се съобразят с тях. По тези съображения се налага извода, че помощният орган на възложителя е изложил собствени мотиви, обосноваващи констатираното несъответствие на ценовото предложение на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД , в това число и на КСС, изготвена от дружеството. Същите не са пространни, но са ясни и относими, и позволяват да се идентифицира волята на помощния орган. В този смисъл, дори да се приеме, че помощната комисия е следвало да цитира нормативните актове, визирани в т.8.1. Общи изисквания от Техническата спецификация, в конкретната хипотеза непосочването на тези актове не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение, и не обуславя връщане на преписката на възложителя за допълнително мотивиране, така както е постановила КЗК. Този извод е обусловен от обстоятелството, че доре и да изпълни указанията на КЗК, комисията на възложителя не би постановила различен резултат. С оглед на изложеното, изводите на възложителя по отношение на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД са били правилни: участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а представената от него оферта попада в дефиницията на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за "неподходяща оферта", обосноваваща основанието за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По изложените съображения, решението на Комисията се явява изцяло неправилно. Същото следва да бъде отменено, като неправилно, а вместо него - да бъде постановено друго, с което жалбата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД против Решение № D8642069 от 27.08.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I 6/Айтос-Карагеоргиево-Тополица – граница общ. (Айтос-Карнобат)-Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платена от Община Карнобат държавна такса за настоящото производства в размер на сумата 850лв., която следва да бъде присъдена, като "Брилянт- Слънчев бряг" ООД бъде осъдено да му я заплати. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 1079 от 11.11.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-760/2021г. и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД срещу Решение № D8642069 от 27.08.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I 6/Айтос-Карагеоргиево-Тополица – граница общ. (Айтос-Карнобат)-Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. ОСЪЖДА "Брилянт- Слънчев бряг" ООД, ЕИК[ЕИК], представлявано от управителя Р. Стефанов, със седалище и адрес на управление Свети Влас, ул. "Св св. Кирил и Методий" № 22, да заплати на Община Карнобат, гр. Карнобат, бул. "България" № 12, сумата от 850 /осемстотин и петдесет/ лева- разноски за касационната инстанция. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Кремена Хараланова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Мира Райчева /п/ Мария Радева