Решение · № 872/2022 · дело 11402/2021

По дело 11402 / 2021 РЕШЕНИЕ № 872 София, 01.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИРА РАЙЧЕВА МАРИЯ РАДЕВА при секретар Радка Христова и с участието на прокурора Емил Георгиев изслуша докладваното от съдията МАРИЯ РАДЕВА по адм. дело № 11402/2021 Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на Обединение "Депо Перник 2021“ – гр. Перник, с участници „Надежда Ви строй“ ЕООД, „Геострой“ АД и „Пътстрой-92“ АД, подадена чрез процесуалния му представител адвокат А. Бузалов, против решение № 1011/21.10.2021 г. по преписка № КЗК-685/720/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта с която е оставена без уважение като неоснователна жалбата му, срещу решение № D8223368/10.08.2021 г. на кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за строително-монтажни работи на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник“ с две обособени позиции: обособена позиция 1 – Изпълнение на СМР на Техническа рекултивация и обособена позиция 2 – Изпълнение на Биологична рекултивация“, в частта му по обособена позиция № 1. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт в посочената част и уважаване на жалбата на Обединение „Депо Перник 2021“, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноските, направени за това производство и делото във ВАС. Ответната страна – кмет на община Перник, чрез процесуалния си представител адвокат П. Семерджиев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора прави искане за отхвърлянето й, ведно с възражение за прекомерността на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът „Руен холдинг“ АД, чрез изпълнителния си директор Л. Васев, изразява становище за основателност на касационната жалба. Ответникът ДЗЗД „Рекултивация Маркови егреци“ – гр. София, с участници „Енерго ремонт строй“ ЕООД, „Реноват“ ЕООД и „Люкос Инженеринг“ ЕООД, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбите на „Руен холдинг“ АД и Обединение "Депо Перник 2021“ – гр. Перник, против решение № D8223368/10.08.2021 г. на кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за строително-монтажни работи на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник“ с две обособени позиции: обособена позиция 1 – Изпълнение на СМР на Техническа рекултивация, обособена позиция 2 – Изпълнение на Биологична рекултивация“, в частта му по обособена позиция № 1, открита с решение № D92985/22.03.2021 г. на възложителя. С атакуваното в настоящото производство решение на КЗК, всички оплаквания на оспорващите дружества са приети за неоснователни от КЗК, при което и двете жалби са оставени без уважение. Следва да се отбележи, че предвид липсата на касационна жалба, подадена от „Руен холдинг“ АД срещу решението на КЗК от 21.10.2021 г., това решение е влязло в сила в частта му, постановена във връзка с оспорване на решението на възложителя за избор на изпълнител, предявено от същото дружество. По същество, по жалбата на Обединение „Депо Перник 2021“, е прието, че не намират основание оплакванията му, че са налице съществени процесуални нарушения при обявяването и замените на членове на комисията по чл. 103 ЗОП, опорочили съществено действията й, респективно – налагащи извод за нищожността на актовете в процесната процедура по възлагане на обществена поръчка, както и че правилно от помощния орган са констатирани съществени недостатъци в подаденото от този участник, техническо предложение, налагащи отстраняването му от процедурата. Отбелязано е, че и само установените по несъмнен начин несъответствия с изискванията към съдържанието на работната програма по Елементи 1 и 4, обосновават правилността на отстраняването на Обединение „Депо Перник 2021" от участие при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, по обособена позиция № 1, при което решението на възложителя е оставено в сила, в атакуваната му от обединението част. Във връзка с поддържаните в касационната жалба оплаквания, на първо място следва да се отбележи, че правилно КЗК приема за неоснователни всички оплаквания на касатора относно наличието на нарушения, свързани с назначаването и замените на членовете на комисията по чл. 103 ЗОП. Законосъобразно е и отбелязването, че само по себе си обстоятелството, че в ЦАИС ЕОП не е публикувана заповед № 644/20.04.2021 г. за назначаване на членовете на комисията, не сочи на допуснато в хода на процедурата, съществено процесуално нарушение, още повече, че в протоколите и доклада на комисията се съдържа цялата информация относно поименния й състав. Персоналните промени в състава на комисията по чл. 103 ЗОП, осъществени с нарочни заповеди на възложителя, също не налагат извод за допуснати съществени нарушения, с оглед изричната възможност по чл. 51 ППЗОП да се направи предложение за замяна на член на комисията, в случай на невъзможност за някой от тях да изпълнява задълженията си. От данните по преписката по несъмнен начин се установява, че в случая, при невъзможност на член на комисията да участва в нейната работа, същият е своевременно заменян от възложителя, с нов член на комисията по чл. 103 ЗОП, подписващ съответно изискуемата по тази текст декларация. При наличието на кратки пояснения относно наличието на обективни причини, наложили промяната в състава на оценителната комисия, не би могло да се приеме, че е допуснато съществено нарушение на процесуални правила, налагащо извод за опорочаване на действията на комисията, още по-малко за нищожност на действията или решенията на възложителя. Кореспондират с данните по преписката и констатациите на КЗК, че след като протокол № 3 отразява работата на комисията за времето от 12.07.2021 г., до 16.07.2021 г., то не би могло същият да се приеме за неверен, с оглед цитираните в него заповеди на възложителя от 12.07.2021 г. и 14.07.2021 г., датите на издаване на които са включени в горепосочения период. Предвид липсата на нормативноустановени срокове за запознаване на новите членове на комисията с наличната документация, правилно е прието за неоснователно и оплакването, че след като М. Максимова е включена в състава на комисията по чл. 103 ЗОП със заповед на възложителя, едва на 04.08.2021 г., то тя не е могла да подпише доклада на същата комисия, изготвен в рамките на следващите дни. Съвкупната преценка на датите на съставяне на протоколите, доклада на комисията и издаване на атакувания акт на възложителя за избор на изпълнител, налага извода, че освен съставен и подписан от легитимен състав на комисията по чл. 103 ЗОП, докладът, утвърден от възложителя на 09.08.2021 г. е бил изготвен към тази дата, респективно – погрешното посочване в него, че работата на комисията е приключила на 09.09.2021 г., не съставлява съществено нарушение и твърденията в обратен смисъл са неоснователни. В доклада е посочен първоначалният състав на комисията с хронологично изброяване на извършените от възложителя промени в състава й, като същият е подписан именно от последният действащ състав на комисията – лицата С. Кръстев, И. Георгиева и М. Максимова, при което правилно е прието, че не са налице твърдяните от касатора процесуални нарушения. На следващо място, обосновано са приети за неоснователни оплакванията за неправилността на отстраняването на Обединение "Депо Перник 2021", което не е допуснато до оценяване на ценовото му предложение и крайното класиране, на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. В тази връзка, въз основа данните по преписката, КЗК приема, че утвърдената документация не съдържа изискване за въвеждане на временна организация на движението (ВОД) – дейност, визирана като възможна само по изключение, когато се налага промяна в условията. Последното, противно на релевираните от касатора доводи, се потвърждава и от формулировката на т. VІІ от Техническото задание, част от документацията за проведената процедура. Поради това, правилно е прието, че след като от възложителя не е поставено изрично изискване за въвеждане на временна организация на движение, то такова не следва да фигурира и като дейност в офертата на участника, респективно – да формира част от цената за изпълнението на поръчката. Отчетено е, че съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва точно да се придържа към обявените от възложителя условия, респективно с офертите си участниците не могат да изменят условията на възложителя и да му вменяват допълнителни задължения при изпълнение на поръчката, в противен случай подлежат на отстраняване при условията на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Между страните липсва спор, че Обединение „Депо Перник 2021“ е включило в техническото си предложение дейност по Временна организация на движение, в противоречие с изискванията на възложителя към съдържанието на това предложение, по елемент 1 от Работната прорграма. Правилно са приети за неоснователни и оплакванията на жалбоподателя досежно констатираното отклонение от изискванията към изпълнението на елемент 4 от Техническата спецификация. В действителност, анализът на направеното от участника техническо предлогение, в т.ч. обективираното на страници 87 и 89 от Работната му програма, налага извод за обосноваността на констатациите на помощния орган на възложителя, за липсата на предложени от участника, действия за прилагане в случай на отклонение. Съгласно изискването на Техническата спецификация, стр. 21, в "елемент 4" от Работната програма на всеки участник, следва да се съдържа предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда, като всяка мярка следва да съдържа едновременно следните два компонента: а/ Предложение относно обхвата и предмета на мярката; б./ Текущо прилагане на мярката и преприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. При това, като минимално необходими, базови мерки, изискани от възложителя са предвидени: недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията; намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката; управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителството. Следователно, горепосоченото изискване, по буква "б", налага всеки участник при разглеждане на базовите мерки, да набележи както действия за постигане на целения резултат, така и съответни други действия - в случаите на отклонение от изпълнението на мярката, каквито обаче не са посочени от участника в описанието, част от работната му програма, където са посочени дейности по текущо прилагане на мярката, но не и действия в случаите на отклонение от предвидената мярка (на стр. 89 е отбелязано единствено, че в случай на отклонение от предвидената мярка – при неправилно управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителството, участникът ще предприеме и приложи навременни действия по осъществяването й, а именно „коректурни мерки в действие“, без същите да са конкретизирани). В тази връзка обосновано са приети за правилни констатациите на помощния орган по протокол № 2, че участникът, като е описал действия за управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителството, а като действия за прилагане в случаите на отклонение, се е задоволил да отрази "прилагане на коректурните мерки в действие", без реално да посочи действията си в случаите на отклонение, е подал предложение, което противоречи на обследваното изискване на възложителя. Другояче казано, предвид липсата на предвидени от участника действия в случаите на отклонение от предвидената мярка, законосъобразно е прието, че комисията на възложителя правилно е предложила участника за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б „а“ ЗОП, поради несъответствието му с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В действителност, от КЗК не са разгледани останалите оплаквания на този жалбоподател, касаещи констатираните от комисията, назначена от възложителя, други основания за отстраняването му, но само по себе си това не представлява съществено нарушение, доколкото и ако не беше допуснато, не би довело до различен краен резултат. Несъмнено, произнасянето по тях не може да санира установените по-горе пропуски при изготвяне на техническото предложение на Обединение "Депо Перник 2021", нито да даде основание за допускането на това обединение до по-нататъшно участие в процедурата. По изложените съображения съдът приема за неоснователни поддържаните и в настоящото производство, доводи за неправилността на отстраняването на Обединение "Депо Перник 2021" от процедурата по обособена позиция № 1, при условията на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП. Следва да се отбележи, че всяко установено несъответствие на подадената оферта с първоначално установените от възложителя условия на поръчката е достатъчно основание за прилагането на този текст. Предвид това и обосноваността на направения от КЗК извод, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му, а те по отношение констатираните и конкретно описани, несъответствия на техническото предложение с установените изисквания на техническата спецификация, кореспондират изцяло с данните от представените по преписката документи, се налага извод за неоснователността на подадената жалба. Техническото предложение на гражданското дружество - касатор действително не отговаря на предварително обявените условия. При тази установеност и липсата на други конкретни оплаквания за незаконосъобразността на акта на възложителя, релевирани пред КЗК, правилно атакуваното пред КЗК решение, с което Обединение "Депо Перник 2021" АД е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, е прието за законосъобразно. С оглед въведения пред КЗК предмет на жалбата и невъзможността нови оплаквания да бъдат релевирани и обсъждани едва в касационното производство, решението на КЗК, с което отстраняването е потвърдено по мотиви, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и при липсата на други установени в атакувания акт на възложителя, закононарушения, е правилно. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваната част от решението на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно в тази му част, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора на касатора не се дължат разноски, а доколкото такива не са претендирани и от процесуалния представител на ответника – кмет на община Перник, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1011/21.10.2021 г. по преписка № КЗК-685/720/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Кремена Хараланова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Мира Райчева /п/ Мария Радева