Решение · № 1081/2022 · дело 11937/2021

По дело 11937 / 2021 РЕШЕНИЕ № 1081 София, 07.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на седемнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИНИКА ЧЕРНЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ПЕТКОВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Маринела Тотева изслуша докладваното от съдията ТАНЯ ДАМЯНОВА по адм. дело № 11937/2021 Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „Баркод Системи България“ ООД със седалище и адрес на управление в град Варна против решение № 1063/11.11.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-770/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D9123264/17.09.2021 г. на упълномощения член на управителния съвет на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилни терминали". В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради необосноваността му и постановяването му в противоречие с материалния закон. Касационният жалбоподател моли решението на КЗК да бъде отменено, а спорът разрешен по същество с отмяната на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Претендира присъждането на направените разноски. Ответната страна – упълномощеният член на управителния съвет на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна- „Булнекс“ АД със седалище и адрес на управление в град София също моли за отхвърляне на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл.203, т.3 от АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на „Баркод Системи България“ ООД против решение № D9123264/17.09.2021 г. на упълномощения член на управителния съвет на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилни терминали", открита с решение № D113145 от 14.05.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение „Булнекс“ АД е класиран на първо място и е избран за изпълнител на процедурата. КЗК е оставила без уважение жалбата на „Баркод системи България“ ООД като е счела за неоснователни оплакванията, че класираният на първо място участник е определен незаконосъобразно за изпълнител на обществената поръчка, тъй като спрямо него са били налице основания за отстраняването му от процедурата съобразно чл.107, ал.1, т.2, б.“а“ от ЗОП. КЗК е приела, че предложените от „Булнекс“ АД мобилни терминали съответстват на техническите изисквания на възложителя устройството да поддържа A-GPS навигационна система, което се доказва от нарочно писмо на производителя в тази насока; да притежава магнитометричен сензор; както и че функционалностите „Дистанционна настройка“ и „Сигурност“ се доказват от представеното от участника упътване. Така постановеното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно и не страда от пороците, изтъкнати в касационната жалба. Решението е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствени правила и съдържа подробни мотиви по възведените в жалбата пред КЗК оплаквания. Решението е постановено и в пълно съответствие с материалния закон. В конкретната хипотеза КЗК е приела, че при работата си помощната комисия е действала изцяло в съответствие с нормите на ЗОП и ППЗОП и не е допуснала нарушения в тази връзка, а възприемайки направеното от нея предложение, възложителят е постановил законосъобразно решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка и не е допуснал нарушение на чл.109 от ЗОП, съобразно който за изпълнител на поръчката се определя участник, за когото не са налице основания за отстраняване от процедурата. Процедурата по възлагане на обществената поръчка е от вида „договаряне без редварителна покана за участие“ и е открита от секторен възложител- дружество, извършващо секторна дейност в областта на енергетиката, на основание чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т.1 от ЗОП. Предмет на процесната поръчка е доставката на прогнозно количество от 660 броя мобилни терминали, които трябва да са съвместими за работа със специализиран софтуер My Avis, а избраният за изпълнител се задължава по време на гаранционния срок, който е 48 месеца, да поддържа и ремонтира мобилните терминали, както и операционната им система. Изискванията на възложителя по отношение на мобилните терминали са посочени в техническата спецификация - приложение № 1 към поканата за участие, неразделна част от документацията за участие. Съобразно данните в техническата спецификация, възложителят е поставил следните изисквания към устройствата: GPS: Вграден (Интегриран); Поддръжка на A-GPS; Поддръжка на GPS, GLONASS, Galileo и Beidou. Сензори: Светлинен (Light sensor); Магнитометричен (Компас) (Gyroscope); За движение (Accelerometer); За близост (Proximity sensor). Сигурност (Security): Възможност за "Заключване" на операционната система и приложенията с налично приложение в устройството. Възложителят е изискал участниците да представят като приложение към техническото предложение техническа документация на предложения терминал, която да съдържа информация относно всички показатели, посочени в техническата спецификация. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена със заповед № CD-ORD-5082/08.06.2021 г. на възложителя, е допуснала до класиране и двамата участника, които са подали оферти в процедурата- „Баркод Системи България“ ООД и „Булнекс“ АД, тъй като представените от тях оферти отговарят на предварително обявените условия на възложителя и нормативните изисквания както по отношение на личното състояние и критериите за подбор, така и по отношение на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката на възложителя. Техническите предложения на двамата участници са разгледани и оценени, след което е извършено и класиране, при което „Булнекс“ АД е класиран на първо място, а „Баркод Системи България“ ООД е класиран на второ място. За работата на комисията по чл.103 от ЗОП е изготвен доклад, който е утвърден от възложителя. Въз основа на извършеното класиране възложителят е определил и изпълнителя на поръчката- класираният на първо място участник „Булнекс“ АД. Събраните по преписката доказателства установяват по несъмнен начин, че класираният на първо място участник, който е предложил мобилен терминал марка „Honeywel“, модел CT 40 XP с производител Honeywell International Inc, Китай, е приложил към техническото си предложение техническа документация, съдържаща информация за всички показатели съобразно изискванията на възложителя. Правилно КЗК е преценила, че възложителят е поставил условие заедно с техническото предложение да се представи техническа документация, която да съдържа информация за всички показатели на терминала, но никъде в одобрената документация той не е конкретизирал вида на техническата документация. Единственото поставено условие е тази документация да бъде представена на български език. Към офертата на „Булнекс“ са били представени писмо от производителя на мобилните терминали относно обстоятелството, че модел CT40XP поддържа A-GPS; упътвания и документ относно техническите характеристики, които са представени и в превод на български език след отправено от помощната комисия искане. Касационната инстанция споделя изводите на КЗК, че комисията, назначена от възложителя, е действала законосъобразно, приемайки, че с представеното от производителя писмо се установява информацията относно обстоятелството, че предложеният модел терминал поддържа A-GPS. След като възложителят не е поставил условия във връзка с вида на техническата документация, която следва да се приложи към офертата, следва да се приеме, че посоченото писмо на производителя представлява техническа документация, доколкото съдържа предоставена от производителя конкретна информация относно една от техническите характеристики на апарата. В допълнение към доводите на КЗК в тази връзка следва да се изтъкне единствено, че в конкретната хипотеза възложителят не е поставил условия приложената към офертата техническа документация да бъде публикувана на официалната страница на производителя или да бъде оповестена по друг начин. Основателен е и доводът, че в случая няма и противоречие между информацията в брошурата и идаденото писмо, доколкото производителите не са задължени да посочат в съставяните от тях каталози и брошури или в интернет страницата си абсолютно всички характеристики на даден продукт. Липсва и изменение на техническото предложение на „Булнекс“, тъй като още с подаването на офертата участникът е посочил, че предлаганите от него мобилни терминали поддържат A-GPS и е приложил писмо от производителя, удостоверяващо това обстоятелство. Възражението на касационния жалбоподател, че в представеното от класирания на първо място участник упътване не се сочи, че то се отнася конкретно за посочения модел, поради което не може да се приеме, че то може да установи информацията относно поставените от възложителя изисквания за дистанционна настройка и сигурност, се опровергава от доказателствата по делото. В този документ изрично е посочено, че то е приложимо за мобилни компютри модел СТ 40, а справката на официалната интернет страница на производителя относно модел CT40XP установява, че именно това е упътването, приложимо към мобилният терминал, предложен от „Булнекс“. Само за пълнота на изложението, доколкото в касационната жалба няма оплаквания в тази връзка, съдът намира за необходимо да отбележи, че споделя и изводите на КЗК относно съответствието на предложения от „Булнекс“ мобилен терминал с изискванията на възложителя относно магнитометричния сензор. Поради това съдът намира за неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател за допуснати нарушения. Направените от КЗК правни изводи са законосъобразни и са изведени въз основа на фактически обстоятелства, установени след цялостен анализ на доказателствата по преписката. При липсата на касационни основания, обуславящи неправилност на решението на КЗК, жалбата на „Баркод Системи България“ против него следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявеното от възложителя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, предявено от процесуалния му представител, се явява основателно. След съобразяване на фактическата и правна сложност на делото съдът определи юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лева при спазване на разпоредбите на чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1063/11.11.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-770/2021г. ОСЪЖДА "Баркод Системи България" ООД със седалище и адрес на управление в град Варна, кв. „Възраждане“, ул. „Поп Димитър“ № 5, ателие 3 ет. 2, ЕИК[ЕИК] да заплати на "ЧЕЗ Разпределение България" АД с адрес на управление в град София, бул. "Цариградско шосе" № 159, БенчМарк Бизнес Център, ЕИК[ЕИК] юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Мариника Чернева секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Тодор Петков /п/ Таня Дамянова