Решение · № 1124/2022 · дело 7/2022

По дело 7 / 2022 РЕШЕНИЕ № 1124 София, 08.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и четвърти януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ХИНОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Владимир Йорданов изслуша докладваното от председателя ТАТЯНА ХИНОВА по адм. дело № 7/2022 Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от „Вадим“ ООД против решение № 1170/02.12.2021 г. по преписка № КЗК – 803/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D310382/27.09.2021 г. (деловоден № РД-10-1276/27.09.2021 г.) на кмета на Община Плевен за определяне на изпълнител в обществена поръчка – публично състезание с предмет „Охрана на обекти, собственост на Община Плевен, разделена на четири обособени позиции“, открита с решение № D116714/27.05.2021 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и обособена позиция № 4. Касационният жалбоподател излага становище за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на материалния закон, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на решението на КЗК и за отмяна на решение № D310382/27.09.2021 г. (деловоден № РД-10-1276/27.09.2021 г.) на кмета на Община Плевен за определяне на изпълнител в обществената поръчка, както и за присъждане на разноски в производствата пред двете инстанции. Ответникът – кмета на Община Плевен в открито заседание, чрез юрк. Банджаков изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане касационната жалба да бъде отхвърлена, а обжалваното решение, като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – „Груп – 7“ ЕООД не изразява становище. Ответникът – „Петромакс Секюрити Груп“ ООД не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D9310382/27.09.2021 г. (деловоден номер № РД-10-1276/27.09.2021 г.), на кмета на Община Плевен за класиране на участниците и за определяне на изпълнител в процедура от вида – „публично състезание“, за възлагане на обществена поръчка с предмет „Охрана на обекти, собственост на Община Плевен, разделена на четири обособени позиции“, позиция № 2 – „Въоръжена денонощна охрана на обект Гробищен парк „Стадиона“, обособена позиция № 3 – „Въоръжена денонощна охрана на обект Гробищен парк „Горноплевенски гробища“ и обособена позиция № 4 – „Въоръжена денонощна охрана на обект Гробищен парк „Чаира“, открита с решение № D116714/27.05.2021 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на решението, с което жалбоподателят е класиран на второ място, съответно по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и по обособена позиция № 4. КЗК е установила, че определената от възложителя комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е извършила оценка и класиране, съобразно приетия критерий за възлагане и приключила работата си с предложение до възложителя за сключване на договор по обособена позиция № 2, обособена позиция № 3 и по обособена позиция № 4 с класираният на първо място участник „Вадим“ ООД. Протоколът по чл. 181, ал. 4 от ЗОП бил представен на възложителя за утвърждаване. На основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП възложителят върнал протокола като констатирал, че комисията не взела под внимание при оценяването на офертите на участниците дадените от него разяснения /писмо изх. № ИР-298 от 04.06.2021 г. до всички заинтересовани лица, в съответствие с чл. 180 от ЗОП/. С даденото разяснение в отговор по въпрос № 1 от полученото искане за разяснение възложителят посочил ясно и точно броя охранители, необходими за изпълнението на услугата по денонощна въоръжена охрана за обособени позиции № 2, 3 и 4 или както било посочено в разяснението „в нашия случай – 5 /пет/ броя охранители“. Въз основа на тази констатация възложителят върнал доклада и възобновил работата на комисията на етап „Разглеждане и оценка на Техническите предложения на участниците за съответствие с минималните изисквания на Възложителя“ с указания да преразгледа действията си по оценка на офертите на участниците съобразно предоставените от него разяснения с писмо изх. № ИР-298 от 04.06.2021 г. Комисията възобновила своята работа съгласно дадените от възложителя указания. Четиримата членове на комисията, които препотвърдили оценките си на офертата на „Вадим“ ООД по подпоказател „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“ (К1), счели че офертата отговаря на изискванията на възложителя и оценили офертата на участника с по 45 т. Един от членовете на комисията е поставила оценка 30 т., като изложил мотиви за това. С оглед на това крайната оценка по този подпоказател била 42 т. По показател К2 „Преодоляване на кризисни и извънредни ситуации (пожар, наводнение, промишлени аварии, земетресение, нападение, заплаха от терористичен акт)“ оценката на участника била максимална, както и при предходно извършеното оценяване – 15 т. В резултат, на което участникът „Вадим“ ООД получил крайна оценка по показател „Организация на персонала“ – 57 т. След повторното отваряне на ценовите предложения на участниците и извършеното класиране комисията предложила на възложителя да сключи договор с класираните на първо място участници, както следва: за обособени позиции № 2 и 4 – „Петромакс Секюрити Груп“ ООД и за обособена позиция № 3 – „Груп – 7“ ЕООД. Участникът „Вадим“ ООД бил класиран на второ място и по трите обособени позиции – обособени позиции № 2, 3 и 4. Възложителят утвърдил протокола от работата на комисията и възприел предложението на помощния си орган, във връзка с класирането по обособени позиции № 2, 3 и 4 и издал решение № D9310382/27.09.2021 г. (деловоден номер № РД-10-1276/27.09.2021 г.), което било съобщено на участниците чрез платформата ЦАИС АОП още в деня на издаването му. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя, че с възобновяването на работата на комисията и повторното оценяване на техническото предложение на участника е допуснато нарушение. Същото било извършено след отварянето на ценовите предложения, което съставлявало самостоятелно нарушение на ЗОП. КЗК приела за неоснователни и твърденията на жалбоподателя, че възложителят върнал протокола от работата на комисията без да е посочил конкретни нарушения в работата й. Като мотив за връщане на протокола възложителят, посочил, че при оценката на офертите на участниците не са спазени дадените от него с писмо № РД-10-1276/27.09.2021 г. разяснения. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че действието по предоставяне на разяснение с писмо с № ИР-298 от 04.06.2021 г. не е обжалвано и е станало част от документацията на обществената поръчка и съобразяването, както на действията на комисията по оценка на офертите на участниците, така и на самите участници, които е следвало да се съобразят с него при изготвяне на своите оферти е било задължително. Според КЗК с разяснението възложителят недвусмислено е указал, че охранителният режим за денонощна въоръжена охрана за денонощна въоръжена охрана по обособени позиции № 2, 3 и 4, съгласно обема часове е предвидено да се осъществи от петима охранители. КЗК е посочила, че цялата информация съдържаща се в разяснението обосновава посочената от възложителя крайна цифра на броя охранители, с които следва да се извърши охранителния режим, с което комисията не се е съобразила, както при първоначалната оценка на предложенията на участниците, така и след връщане на протокола от възложителя и възобновяване на работата й на етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците за съответствие с минималните изисквания на възложителя. На следващо място Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че комисията е следвало да отстрани участника „Вадим“ ООД, каквото задължение е имала, с оглед на обстоятелството, че предложението на участника е било изготвено въз основа на 4,72 броя охранител, а не въз основа на 5 броя охранители, каквото условие е въведено с даденото на 27.09.2021 г. разяснение. КЗК е приела, че със Заповед № РД-10-1172/07.09.2021 г. възложителят законосъобразно е върнал протокола на комисията по чл. 181, ал. 4 от ЗОП с указания да преразгледа офертите на участниците, започвайки с техническите им предложения, тъй като в тях е посочен броя на лицата, с които участникът предлага да извърши охранителния режим за денонощна въоръжена охрана по съответните позиции, с оглед на което КЗК приела, че законосъобразно, въз основа на новия протокол на комисията, възложителят е сключил договори с класираните на първо място участници, както следва: за обособена позиция № 2 и 4 – „Петромакс Секюрити Груп“ ООД, и за обособена позиция № 3 – „Груп – 7“ ЕООД. С оглед на така направения фактически и правен анализ КЗК е счела решение № D9310382/27.09.2021 г. (деловоден номер № РД-10-1276/27.09.2021 г.) за законосъобразно и е оставила жалбата на „Вадим“ ООД без уважение. Обжалваното решение е правилно. Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до правилен извод, че със Заповед № РД-10-1172/07.09.2021 г. възложителят е върнал протокола по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от работата на комисията и не е приел предложението на комисията да сключи договор с класирания на първо място участник „Вадим“ ООД по обособени позиции № 2, 3 и 4. Не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП. Правилно възложителят е дал указания на комисията и е възобновил работата и от етапа на оценка на техническите предложения на участниците, тъй като именно в тях се съдържат данни относно броя охранители, с които съответния участник ще изпълни охранителния режим за денонощна въоръжена охрана съгласно изискванията на възложителя, посочени в документацията на обществената поръчка. С дадените разяснения с писмо с № ИР-298 от 04.06.2021 г., възложителят изрично е посочил, че охранителният режим по осъществяване на денонощна въоръжена охрана по обособени позиции № 2,3 и 4 е предвиден да се осъществи от петима охранители. В цитираното разяснение възложителят е развил подробна обосновка относно посоченият от него брой охранители, а именно подробна калкулация на необходимия брой човекочасове, отработвани при спазване на разпоредбите на КТ, както и относно максималната продължителност на работната смяна, продължителността на работната седмица и размерът на основания платен годишен отпуск, при което е получен следният резултат – 4,72 охранители на денонощен обект за година или, както изрично е посочил възложителят в разяснението – „в нашия случай – 5 /пет/ броя охранители“. Дадените разяснения са влезли в сила, тъй като не са обжалвани в срока по чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По този начин разясненията са произвели своето действие като са създали задължения за участниците да спазват условията, посочени в разясненията. Във връзка с това правилен е изводът на КЗК, че разясненията са част от документацията за участие. Спазването им е задължително според чл. 101, ал. 5 от ЗОП и се санкционира с отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На практика, както правилно е констатирала КЗК комисията не е се съобразила с дадените разяснения и техния задължителен характер в хода на своята работа при оценката на техническите предложения на участника „Вадим“ ООД по съответните обособени позиции. По този начин комисията е подложила на оценка офертите на участника „Вадим“ ООД без да е имала основание за това, тъй като същите не отговарят на изискванията на възложителя и условията на обществената поръчка и участника е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата за обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, като участник представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Правилно КЗК е счела, че оспореното решение № D9310382/27.09.2021 г. (деловоден номер № РД-10-1276/27.09.2021 г.) на кмета на Община Плевен следва да бъде потвърдено, доколкото постигнатия с него краен резултат е в съответствие с разпоредбите на ЗОП. Още повече, както е приела КЗК, съгласно разпоредбата на чл. 227, ал. 1, изр. второ от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК и чл. 214 от ЗОП, КЗК не може да върне преписката на възложителя с указание за отстраняването на „Вадим“ ООД, тъй като по този начин в противоречие с цитираната разпоредба от ГПК ще бъде влошено положението на жалбоподателя. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения, които да съставляват основания за отмяна му и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски за двете инстанции се явява неоснователно и следва да се отхвърли. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи заплащане на разноски за производството на ответните страни. В производството ответникът кметът на Община Плевен е представляван от юрк. Банджаков, който е заявил претенция за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. С оглед фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението, обнародвано в Дв бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща закона искането следва да бъде уважено до сумата от 150 лв. и да се отхвърли за разликата до пълния претендиран размер на юрисконсултското възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1170/02.12.2021 г. по преписка № КЗК – 803/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА „Вадим“ ООД с ЕИК[ЕИК] да заплати на Кмета на Община Плевен разноски за производството в размер на 150 лв. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Татяна Хинова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Красимир Кънчев /п/ Таня Дамянова