Решение · № 1266/2022 · дело 622/2022

По дело 622 / 2022 РЕШЕНИЕ № 1266 София, 10.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на първи февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА БОРИСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Емил Георгиев изслуша докладваното от председателя РУМЯНА БОРИСОВА по адм. дело № 622/2022 Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалания кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Агенция „Митници“, представлявано от директора Тонев и процесуални представители срещу решение №1218 от 16.12.20221г., постановено по преписка №КЗК-889 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено като незаконосъобразно решение № F158068/12.10.2021 г. на главния секретар на Агенция „Митници“, изменено с решение F166271/29.10.2021 г., за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Агенция „Митници“, в частта по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9, с процедурата е открита под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00334-2021-0023. Твърди неправилност на решението поради противоречие с материалния закон – касационно основание за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развиват се доводи в касационната жалба като се оспорват изводите на КЗК относно два спорни въпроса – наличието на изискване на поне две конкретни мерки д документацията и поне една в техническото предложение и относно липсата на яснота как следва да бъдат изготвени офертите на участниците и при какви условия ще бъдат отстранявани. Иска се отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски за тази инстанция. Няма постъпили становища по така подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № F158068/12.10.2021 г. на главния секретар на Агенция „Митници“, изменено с Решение F166271/29.10.2021 г., за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Агенция „Митници“, в частта по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9, процедура, открита под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00334-2021-0023. КЗК е разгледала, с подробно описание, фактите по преписката, приетото от възложителя относно изискванията към участниците в документацията при откриване на процедурата. Приела е, че са допуснати нарушения, които формулират законови пречки за по-широко участие и има неясноти, които биха довели до следващи нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка с посочения предмет. Решението е правилно. Няма допуснати твърдяните от кастора нарушения на материални закон. КЗК е направила подробни и надлежни преценки на изискванията към участниците и е обсъдила цялата документация, свързана с тях, установявайки пропуски, които препятстват законосъобразното й провеждане. С решение № F158068/12.10.2021 г., под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00334-2021-0023, главният секретар на Агенция „Митници“ е открил процедура, „открита“ по вид, с предмет „Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Агенция „Митници“, с 10 обособени позиции. С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията. С решение № F166271/29.10.2021 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и обявление за изменение или допълнителна информация възложителят „отстранява техническа грешка в методиката за оценка и в образец на ценово предложение в ЦАИС ЕОП по обособени позиции. Установените и коригирани технически грешки нямат отношение към попълването от страна на участниците на подаваните от тях оферти, поради което не се налага удължаване на срока за подаване на оферти“. Критерият за възлагане по процедурата е „най-ниска цена“, предвиден в чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като същият се определя по предложени методики (две на брой), едната от които се прилага за оценка по обособени позиции № № 4,5,6,9 и отделна такава за обособени позиции № № 1,2,3,7,8. Процедурата се провежда по реда на чл. 104, ал. 2 от ЗОП. Възложителят се възползвал от възможността, предоставена от чл. 21, ал. 6 във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 чл. 20 от ЗОП и е обявил, че ще възложи обособена позиция № 10 по реда, валиден за индивидуалната ѝ стойност, а именно чрез директно възлагане. Стойността на обособената позиция № 10 е в размер на 69 800,22 лв. без ДДС, съответно не надвишава 156 464 лв. и не надхвърля 20 на сто от общата стойност на поръчката. Определеният критерий за възлагане по процедурата е „най-ниска цена“, предвиден в чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, като същият се определя по предложена методика, която важи за обособени позиции № № 4,5,6,9 и отделна такава за обособени позиции № № 1,2,3,7,8. Предвиден е също т. нар. „обърнат ред“ за провеждане, по смисъла на чл. 104, ал. 2 от ЗОП (оценката на техническите и ценовите предложения на участниците да се извърши преди провеждане на предварителен подбор). Възложителят, в рамките на своята оперативна самостоятелност, може да избере критерий за възлагане, който да послужи за определяне на оферта, която най – добре да удовлетвори потребностите му, които са специфични във всеки един случай, по начин, който същият е определил, в съответствие със законоустановените изисквания. В раздел „Общи условия и указания за подготовка на офертите“, възложителят е заложил задължително изискване за оглед на всички обекти, предвидени в деветте обособени позиции. На база направените огледи на всички обекти, впоследствие, при изготвяне на офертата си, всеки участник трябва да предложи техническо предложение, в ЦАИС ЕОП, което се състои от определени компоненти - предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация за всяка обособена позиция и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд; протокол за оглед. Към първия компонент възложителят е изискал да се посочат конкретни мерки (поне 2 мерки) за постигане на по-високо качество на изпълнение на дейностите по охрана относими към всеки един обект на всяка една от обособените позиции поотделно. В разширението на изискването се допълва, че мерките са задължителни за прилагане от участника и неговите служители, като се сочат детайли за изпълнението им. Непосредствено след това е записано, че участникът следва да предложи по една мярка за всеки обект. Неизпълнението на посоченото изискване води до отстраняване - „ВАЖНО! В случай, че в предложението на Участника за изпълнение на поръчката не са представени конкретни мерки за постигане на по-високо качество на изпълнение на охраната, относими към всеки един обект на всяка една от обособените позиции поотделно или не е разгледан който и да е от обектите на възложителя, посочени в Техническата спецификация или е посочен друг обект, друг възложител или проект/поръчка, елемент на предложението е попълнен бланкетно или с преповтаряне на Техническата спецификация, без да са взети предвид особеностите на конкретните обекти и спецификата на охранителната услуга за този обект, участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата.“ В представените, от страна на възложителя, снимки на екран, направени от партидата на поръчката в ЦАИС ЕОП, се визуализира отново прилагане на / в т.2.2. като част от т.2 Техническо предложение/ - „поне 1) конкретни мерки за постигане на по – високо качество за изпълнение на дейностите по охрана“, относими към конкретния обект от всяка обособена позиция. Поставеното изискване е безспорно противоречиво. Неясно е дали изискуемите мерки за постигане на по – високо качество следва да бъдат минимум една или минимум две, за всеки обект, по всяка позиция. Противоречието е съществено, при все че касае изпълнение на минимално техническо изискване, при неизпълнението на което съответната оферта подлежи на отстраняване от участие. Условията по всяка процедура за възлагане на обществена поръчка следва задължително да бъдат ясни, непротиворечиви и точни, така, че участниците да могат да изготвят офертите си съгласно тях, по см. на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и да претендират за тяхната относимост към изискванията. Съществени противоречия, в рамките на документацията и/или различни приложения към нея, по процедурата, не следва да се допускат, особено в хипотеза, в която водят до неяснота как точно следва да бъдат изготвени офертите на участниците. Следва да се посочи, че възложителят е публикувал решение за промяна, с което се коригира заложената методика, както и отстраняване на констатирани допуснати технически неточности. Сред промените обаче, не попада цитираното установено противоречие, което е съществено по своя характер, доколкото не може да бъде преодоляно по законоустановения за това ред (сроковете за разяснения/промени в условията на поръчката са преклузивни и към настоящия момент са изтекли) и като такова е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт. Няма пречка изискване от такъв характер (конкретна мярка/мерки за постигане на качество на изпълнение на дейностите по охрана) да бъде заложено като минимално техническо изискване, част от условията на допустимост на техническото предложение, което всеки участник следва да подготви. Предвиденото условие би могло да бъде показател в методика за оценка, по предвиден критерий „оптимално съотношение качество/цена“, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В настоящия случай обаче, критерият за възлагане е „най – ниска цена“. И в двете хипотези, изискването, било то част от минималните такива в техническото предложение, или субективен показател в методика за оценка по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, следва да бъде безусловно ясно и разписано по начин, отхвърляш субективна преценка по голям мащаб от законовия, в хода на разглеждане на предложенията на участниците, от страна на оценителната комисия. В настоящия случай, в рамките на обжалваната процедура, заложеното изискване единствено сочи, че се изискват конкретни мерки за постигане на „по-високо качество“ на изпълнение на дейностите по охрана, относими към всеки един обект на всяка от обособените позиции поотделно, които да не бъдат „бланкетно“ изложени, доколкото това би довело до отстраняване на съответния участник. При все, че така поставеното изискване е условие за допустимост на офертите, още повече в процедура, която ще бъде проведена по т. нар. „обърнат ред“ по смисъла на чл. 104, ал. 2 от ЗОП, изискването следва да бъде заложено по - подробно, по начин, който предполага яснота и дефиниране на „конкретността“ на изискуемите мерки, както и на „по – високото“ качество на изпълнението. и гарантиране на принципа за равнопоставеност на участниците, както и останалите основополагащи принципи, разписани в чл. 2 от ЗОП. Независимо дали изискването е част от минималните императивни условия на техническото предложение (както е в обжалваната процедура), или хипотетично ще бъде заложено в методика за оценка (по различен от „най – ниска цена“ критерий), то трябва да е записано по детайлен начин, който участниците стриктно да съобразят при изготвяне на предложенията си, в съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, а комисията да следва, в хода на разглеждане и оценка на същите, при еднакво третиране на участниците, при извършване на действията си по реда и смисъла на чл. 103 от ЗОП и чл. 56 и следв. от ППЗОП. Поради наличието на тези две, макар и свързани допуснати нарушения при откриване на процедурата правилен е изведения от КЗК извод за нарушение на Закона за обществените поръчки в неговата същност и е отменил решението за откриване на процедурата и е възложил по съответния начин разноските по производството пред КЗК. Поради което решението следва да бъде оставено в сила. Няма искания от другата страна за разноски. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение №1218 от 16.12.20221г., постановено по преписка №КЗК-889 по описа за 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Румяна Борисова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Любомира Мотова /п/ Светослав Славов