Решение · № 1833/2022 · дело 621/2022

По дело 621 / 2022 РЕШЕНИЕ № 1833 София, 25.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на тридесет и първи януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОДОР ПЕТКОВ ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Даниела Божкова изслуша докладваното от председателя ТОДОР ПЕТКОВ по адм. дело № 621/2022 Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Кмета на Община Карнобат, представляван от адв. М. Овагемова, срещу решение № 1230 от 16.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-912/2021 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът – "Брилянт- Слънчев бряг" ООД не изразява становище по касационната жалба. Ответниците – "Технострой - инженеринг 99" АД и "Технопътстрой" ЕООД, също не изразяват становища по касационната жалба Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка № КЗК- 912/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД срещу Решение № D10127199 от 02.11.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I-6/ Айтос – Карагеоргиево - Тополица – граница общ. (Айтос - Карнобат) - Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00190-2021-0005. С обжалваното решение на КЗК е отменено горепосоченото решение на възложителя, като преписката е върната на последния за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане на техническите предложения на "Технострой - инженеринг 99" АД и "Технопътстрой" ЕООД и на ценовото предложение на "Брилянт - Слънчев бряг" ООД и преценка на съответствието им с изискванията на документацията за участие, в частта по ОП № 1, в съответствие с изложените мотиви в решението. За да постанови този резултат КЗК е установила, че с предходно издадено от възложителя по поръчката решение за определяне на изпълнител, в частта по ОП № 1 (т. 7 от установените факти), за изпълнител е бил определен „Технопътстрой“ ЕООД. Със същия акт на второ място е класирана офертата на „Технострой - инженеринг 99“ АД, а жалбоподателят е бил отстранен, на основание чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката (т. 6.1. и т. 6.2. от обстоятелствената част на решението). По жалба на „Брилянт - Слънчев бряг“ ООД в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК - 530/2021 г. С Решение № 857/16.09.2021 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № D6925648 от 17.06.2021 г. на кмета на община Карнобат, в частта по обособена позиция № 1, и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническите предложения на „Брилянт - Слънчев бряг“ ООД, „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Контролният орган е приел, че „Брилянт - Слънчев бряг“ ООД незаконосъобразно е отстранен от участие, поради несъответствие на техническото му предложение с условията по процедурата. По отношение на твърденията, насочени срещу доводите за отстраняването му от участие, касаещи част от представените към офертата му анализи на единичните цени, както и съответствието на техническите и ценовите предложения (в частност анализите на единичните цени) на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД, КЗК е установила, че оценителната комисията не е изложила в достатъчна степен мотиви, които да обосноват взетите по тази част от офертите на въпросните участници решения (т. 8.1. от фактическата обстановка). Решението на КЗК не е обжалвано, като въз основа на дадените в него указания възложителят е възобновил работата на оценителната комисия. На следващо място КЗК е приела за основателни възраженията на жалбоподателя, относно мотивите на комисията по преразглеждане на техническите предложения на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД. От съдържанието на петия протокол се установявало, че относно всички преразглеждани технически предложения („Брилянт - Слънчев бряг“ ООД, „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД) помощният орган е изложил идентични мотиви относно допустимостта им, преповтарящи условията от документацията и ТС, относно съдържанието на тази част от офертите на участниците по процедурата. Прието е, че помощния орган единствено е пресъздал части от указанията по процедурата, относими към изготвянето и съдържанието на техническото предложение, без да е налице индивидуализиране на конкретното предложение, освен с посочване наименованието на съответния икономически оператор. При повторното преразглеждане, комисията е била обвързана, от дадените в Решение № 857/16.09.2021 г. на КЗК указания, да изложи относими мотиви към съответните елементи от техническите предложения на участниците, които да обосноват съответствието им с придобилите стабилитет условия по процедурата. Според изискванията, техническото предложение по процедурата следва да съдържа информация за оферирания от участника план за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект, със съответните компоненти. Единият от съставните елементи е осъществяване на действия по превантивен мониторинг, където възложителят изисква „Планираните методи, характеристики и периодичност да бъдат обвързани с функциите на обекта, интензитет на използване от потребителите, сезонност и др. специфики, свързани с бъдещата експлоатация и с цел ранна диагностика на проблеми, свързани с функционирането на обекта“. Единствената констатация на оценителната комисия по тази част от офертите на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД е, че „Участникът е представил План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект, в който фигурира превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на изпълнителя и участникът е предложил методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на гаранционния период, включително честота на наблюдение, основни характеристики – обект на наблюдение, периодичност на докладване.“. От съдържанието на изложените в тази част от протокола мотиви е видно, че последните отново, в колизия с указанията на КЗК, не дават яснота относно наличието на минимално необходимото съдържание на превантивния мониторинг, обосноваващо допускането на участниците до следващия етап, което възпрепятствало КЗК да осъществи дължимия ѝ по закон контрол. В този контекст следва да се изтъкнат изводи и относно следващия компонент от плана за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект, част от техническите предложения на „Технострой - инженеринг 99“ АД и „Технопътстрой“ ЕООД, а именно оферираната от участниците комуникация с възложителя през периода на гаранционните срокове, съдържаща предвидените в указанията съставни елементи. Според КЗК, единствената констатация на помощния орган в тази насока, относима към офертите на участниците класирани на първо и второ място е следната: „Предвидена е комуникация с Възложителя през периода на гаранционните срокове. Предложен е план за комуникация с Възложителя по време на гаранционния период, включващ минималните условия, заложени в документацията.“. Според КЗК, не се установява, дали въпросният план за комуникация включва всеки от минимално установените елементи, сред които и оценка на рискове, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им. Действително, комисията е преразгледала техническите предложения на обсъжданите икономически оператори, но изложените мотиви са в противоречие с дадените в Решение № 857/16.09.2021 г. на КЗК задължителни указания, поради което и към момента на повторно разглеждане контролният орган е счел действията на комисията в тази част за незаконосъобразни. На следващо място, относно ценовото предложение на участника „Брилянт-Слънчев бряг“ ЕООД и направените от него анализи, КЗК е приела, че от изложените в протокол № 5 от комисията констатации не може да се установи, въз основа на кои сметни норми, прилагани при ценообразуването в строителството, са направени изводите на комисията за необходимост от определено количество вода по анализ № 10, както и включени по-малки количества фракции по анализи №№ 9 и 10, предвид състоянието на материала (уплътнено или не). Действително, по отношение на дейностите по анализи №№ 9 и 10 в КСС, част от документацията, е посочена мерна единица - кубичен метър, като дори наименованието на деветата дейност предполага материалът да е в уплътнено състояние, но отново следва да се акцентира, че нито в протокол № 5, отразяващ дейността на комисията след възобновяването ѝ, нито в обжалваното решение са цитирани конкретни документи от които е черпена информацията за този вид анализ, както и съответните количества на материали, необходими за изпълнението на СМР, според установени сметни норми в строителството. Посочено е от КЗК, че в представеното по настоящото производство становище за първи път възложителят обосновава доводите на комисията, относно установените от последната несъответствия по анализ № 10, касаещи единствено състоянието на материала (уплътнен или не), но не и необходимостта от влагане на вода, с изисквания, поместени в ТП на Агенция „Пътна инфраструктура“ от 2014 г. КЗК не е обсъдила тези доводи на възложителя, доколкото такива мотиви не са били изтъкнати в съставения протокол № 5 по процедурата, нито в обжалваното по поръчката решение. Решението е неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Неправилен е изводът на КЗК, че изложените мотиви от помощната комисия на възложителя в Протокол № 5, са в противоречие с дадените указания в Решение № 857/16.09.2021 г. Макар че е изложила лаконични мотиви, разглеждайки техническите предложения на участниците, класирани на първо и второ място, помощната комисия е обосновала надлежно крайния си извод, че техническите предложения на "Технострой-инженеринг 99" АД и "Технопътстрой" ЕООД отговарят на минималните изисквания, посочени от възложителя. КЗК неправилно е приела, че помощната комисия на възложителя не е изложила мотиви, които в достатъчна степен да обосновават съответствието на офертите на горепосочените участници с условията по процедурата. Настоящата инстанция счита, че изложените в Протокол № 5 мотиви са адекватни и относими към изискванията на документацията. Каква степен на пълнота на изложението визира КЗК, приемайки, че същата не е достигната от помощния орган на възложителя, от мотивите в обжалваното решение не може да бъде установено. Това не е посочено конкретно, но се извличат аргументи за необоснованост на преценката досежно това, че в офертите на двете дружества, не се съдържа "информация за оферирания план за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект, със съответните компоненти". Според КЗК, единствената констатация на оценителната комисия по тази част от офертите на "Технострой - инженеринг 99" АД и "Технопътстрой" ЕООД е, че "участникът е представил План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на изпълнения обект /Плана/, в който фигурира превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на изпълнителя и участникът е предложил методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на гаранционния период, включително честота на наблюдение, основни характеристики – обект на наблюдение, периодичност на докладване". КЗК, обаче, не е отчела, че абсолютно идентични констатации са направени в Протокол № 5 по отношение съответствието на предложения от "Брилянт- Слънчев бряг" ООД План с изискванията и условията, посочени в Техническата спецификация. Не може да се приеме, че относимостта и обосноваността на напълно идентични мотиви, част от оценъчната дейност на експертната комисия, развити по отношение на един участник е несъмнена, а по отношение на други двама - е непълна и недостатъчна. Такъв подход би довел до нееднакво третиране на участниците при преценката на техническите им предложения, което е в противоречие с принципите на ЗОП за равнопоставеност на участниците. Основателно касаторът възразява и срещу изводите на КЗК в частта, с която е прието за незаконосъобразно отстраняването на "Брилянт- Слънчев бряг " ООД. Според Комисията, отново в противоречие с указанията, дадени в Решение №857/16.09.2021 г., в Протокол № 5 не са изложени ясни точни и безпротиворечиви мотиви досежно това въз основа на кои сметни норми, прилагани при ценообразуването в строителството, е формиран извода на помощната комисия, че разходните норми по част от представените от участника анализи на единични цени, се разминават с утвърдени сметни строителни норми, поради което и офертата не гарантира качествено изпълнение на дейностите по поръчката. Цитирайки части от съдържанието на Протокол № 5, в мотивите си КЗК е приела, че "не може да се отстранява оферта на основание, че анализите "съдържат неточности, които биха дали съществено отражение при фактическото изпълнение на строително-монтажните работи, респ. върху качеството на изпълнение. Липсата на обективни разходи в част от анализите (напр. вода), както и несъобразяването с посочената от възложителя мярка за извършване на конкретна дейност, води до извода, че предложената цена е необоснована. " В заключение е прието, че непосочването на несъобразените норми от изискванията на процедурата, респективно на сметните норми, с които има противоречие, практически води до пълна немотивираност на акта на помощната комисия, а оттам и на оспорения акт на възложителя. Настоящата инстанция намира този извод на КЗК за необоснован. Това е така, тъй като елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя в хипотезите на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е да посочи по отношение на кои обстоятелства счита, че е налице несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Преценката на помощната комисия следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, конкретно по поставения на обсъждане аспект от спора, експертната оценка на оценителната комисия е подлежала на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в ценовото предложение на участника "Брилянт- Слънчев бряг" ООД. Съдът намира, че в разглеждания случай КЗК е излязла извън обхвата на нормативно установените си правомощия, приемайки, че констатациите на комисията не конкретизират "въз основа на кои сметни норми, прилагани при ценообразуването в строителството, са формирани изводите за необходимост от определено количество вода по анализи № 9 и 10, както и за наличието на по- малки количества фракции, предвид състоянието на материала /уплътнено или не/". Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Прегледът на Протокол № 5 показва, че при изпълнение на законово вменените му задължения съгласно цитираната норма, помощният орган на възложителя е материализирал действията си в съответствие с нормативно установеното в цитираната норма задължение да провери офертата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД за съответствие с предварително обявените условия. След като членовете на помощният орган са се запознали с ценовото предложение на дружеството, установили са, че същото не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предоставените анализи на предложените единични цени съдържат неточности, които биха дали съществено отражение при фактическото изпълнение на строително- монтажните работи, респективно върху качеството на изпълнение, след като в Протокол № 5 са описани детайлно констатираните несъответствия- липсата на обективни разходи в част от анализите /напр. вода/ и несъобразяване с посочената от възложителя мярка за извършване на конкретната дейност, с това законовите задължения на помощната комисия се изчерпват. Основателен е доводът на касатора, че именно този анализ съставлява мотивите относно фактическите констатации на оценителната комисия. Противно на КЗК, настоящият състав намира че оценителна комисия няма нормативно разписано задължение да цитира конкретните документи, от които е черпена информацията за извършения анализ. Всъщност, именно тази необоснована констатация е мотивирала КЗК да приеме, че "за първи път едва с представеното в административното производство становище по депозираната жалба", възложителят е обосновал доводите на комисията, относно установените от последната несъответствия, с изисквания, поместени в ТП на Агенция "Пътна инфраструктура" от 2014 г. Основателен е доводът на касатора, че в Техническата спецификация на процесната възлагателна процедура са заложени изискванията на възложителя за изпълнението на поръчката, които са задължителни за участниците. В т. 8. 1. Общи изисквания от Техническата спецификация се съдържа следния текст: "Обществената поръчка ще се извършва съгласно изискванията и указанията на Възложителя и при спазване на... - Техническа спецификация, 2014 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" в разделите, отнасящи се до предмета на поръчката". Основателно касаторът поддържа, че тези изисквания са част от предварително обявените условия и за участниците възниква задължение, произтичащо от чл. 101, ал. 5 ЗОП, да изготвят офертата си, като се придържат точно към обявените от възложителя условия. Възложителят е поставил конкретни изисквания към анализите на единичните цени на строителните дейности от ценовото предложение, поради което и за участниците е възникнало задължение да изготвят анализни цени, като се съобразят с тях. По тези съображения се налага извода, че помощният орган на възложителя е изложил собствени мотиви, обосноваващи констатираното несъответствие на ценовото предложение на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД, в това число и на КСС, изготвена от дружеството. Същите не са пространни, но са ясни и относими, и позволяват да се идентифицира волята на помощния орган. В този смисъл, дори да се приеме, че помощната комисия е следвало да цитира нормативните актове, визирани в т. 8. 1. Общи изисквания от Техническата спецификация, в конкретната хипотеза непосочването на тези актове не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение, и не обуславя връщане на преписката на възложителя за допълнително мотивиране, така както е постановила КЗК. Този извод е обусловен от обстоятелството, че дори и да изпълни указанията на КЗК, комисията на възложителя не би постановила различен резултат. По изложените съображения, решението на Комисията се явява изцяло неправилно. Същото следва да бъде отменено, като неправилно, а вместо него - да бъде постановено друго, с което жалбата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД против Решение № D10127199 от 02.11.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I-6/ Айтос – Карагеоргиево - Тополица – граница общ. (Айтос - Карнобат) - Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00190-2021-0005, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платена от Община Карнобат държавна такса за настоящото производства в размер на сумата 850 лв., която следва да бъде присъдена, като "Брилянт- Слънчев бряг" ООД бъде осъдено да му я заплати. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 1230 от 16.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-912/2021 г. и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Брилянт- Слънчев бряг" ООД срещу Решение № D10127199 от 02.11.2021 г. на кмета на община Карнобат за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на улици в град Карнобат и основен ремонт на общински път „BGS 1004 /I-6/ Айтос – Карагеоргиево - Тополица – граница общ. (Айтос - Карнобат) - Кликач“ - /I-6/ участък /I-6/ - с. Кликач“, в частта по обособена позиция № 1, открита с Решение № D112344 от 19.04.2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00190-2021-0005. ОСЪЖДА "Брилянт- Слънчев бряг" ООД, ЕИК[ЕИК], представлявано от управителя Р. Стефанов, със седалище и адрес на управление Свети Влас, ул. "Св св. Кирил и Методий" № 22, да заплати на Община Карнобат, гр. Карнобат, бул. "България" № 12, сумата от 850 /осемстотин и петдесет/ лева- разноски за касационната инстанция. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Тодор Петков секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Красимир Кънчев /п/ Таня Дамянова