Решение · № 1870/2022 · дело 689/2022

По дело 689 / 2022 РЕШЕНИЕ № 1870 София, 28.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на втори февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Радка Христова и с участието на прокурора Даниела Попова изслуша докладваното от председателя ДИАНА ГЪРБАТОВА по адм. дело № 689/2022 Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Модерни стратегии и знания" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя А. Недялков, подадена против решение № 1185 от 09.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-886/887/895/2021 г. С касационната жалба, с изявлението упълномощен адвокат Настева в съдебно заседание и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател твърди, че са допуснати нарушения на производствените правила от страна на КЗК, като произнасяне извън предмета на спора. Според касатора Комисията не е изложила мотиви в своето решение. Счита, че органът по преразглеждането не се е произнесъл по по-голяма част от възраженията в жалбата. Счита, че КЗК погрешно е приела, че оценителната комисия е установила фактическите обстоятелства от хипотезите на чл.107 ЗОП. Прави възражения, които по същество повтарят оплакванията в жалбата до Комисията. Претендира отмяна на обжалваното решение и на атакувания акт на възложителя, като незаконосъобразно постановени и заявява искане за присъждане на разноски, представляващи внесената държавна такса. Ответникът - членът на Висшия съдебен съвет /ВСС/ и ръководител на проект, оправомощен с решение на Пленума на ВСС по протокол № 8/13.05. 2021 г., т. 39.1. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Й. Антова, която пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като обосновано и правилно. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД „Сова иконометрика“ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Агенция „Стратегма“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез адв. Колев, поддържа съображенията изложени в касационната жалба, като моли същата да бъде уважена и да бъде отменено оспорваното решение на КЗК. Ответникът - ДЗЗД Обединение „Естат – Ла Фит“, чрез упълномощен адв. Беров, оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира потвърждаване обжалваното решение, което не страда от твърдените пороци и моли да бъде оставено в сила. Счита, че по отношение на Агенция „Стратегма“ ООД решението на КЗК е влязло в сила. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита за неоснователни доводите на касатора за допуснати от страна на КЗК нарушения на производствените правила, като произнасяне извън предмета на спора, очертан с жалбата, както и това, че се е произнесла при липса на мотиви относно констатираните от нея пороци в офертата на „Модерни стратегии и знания“ ООД. Приема, че от материалите по делото не може да се направи извод за допуснати от комисията на възложителя съществени нарушения на правилата за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, неправилно отстраняване на касатора от процедурата и нарушаване на правото му на защита. Участващият по делото прокурор счита, че не е налице и соченото противоречие на оспореното решение на КЗК с доказателствата, поради което предлага да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Модерни стратегии и знания" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1185 от 09.12.2021 г., в оспорената му част, е оставена без уважение жалбата на „Модерни стратегии и знания“ ООД, срещу Решение № D9919397/22 октомври 2021 г. на член на ВСС и ръководител проект, оправомощен с решение на Пленума на ВСС, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционен проект за обект „Изготвяне на Анализ на статута на съдебните служители, съдържащ предложения и препоръки за промени в процеса по атестиране на съдебните служители в Република България и „Разработване на Правила за атестиране на съдебните служители в Република България” в изпълнение по проект BG05SFOP001-3.007-0002 „Подобряване на процедурите по атестация и формиране на възнагражденията на съдебните служители в Република България“, открита с Решение № F136698/18 август 2021 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00833-2021-0022; оставено е без уважение искането на горепосочения жалбоподател за присъждане на разноски в производството пред КЗК; възложено е на „Модерни стратегии и знания“ ООД да заплати на възложителя направените от ВСС разноски в размер на 240 лева. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че атакуваният акт на възложителя акт като краен резултат е законосъобразно постановен. В случая на основание чл. 107, т.1 и т.2, б.“а“ ЗОП, помощната комисия е отстранила от участие в процедурата четирима кандидати, а именно: ДЗЗД „Сова иконометрика“, „Модерни стратегии и знания“ ООД, „Агенция Стратегма“ ООД и на ДЗЗД „Експертни проучвания, анализи и оценки“ ООД. По отношение на касатора - „Модерни стратегии и знания“ ООД, КЗК е установила, че е налице констатираното от възложителя несъответствие между техническото предложение за изпълнение на поръчката и утвърдената техническа спецификация, което не може да бъде отстранено по реда на чл.104, ал.5 ЗОП, тъй като би довело до промяна в предложението за изпълнение на поръчката. Приела е за правилен извода на помощната комисия на възложителя, че в случая не могат да се отстранят констатираните несъответствия чрез тълкуване волята на участника, доколкото възлагането на обществената поръчка се извършва при спазване принципа на равнопоставеност на участниците, а съгласно чл.101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Органът по преразглеждането е преценил като правилно заключението на помощната комисия и на самия възложител, че участникът е представил оферта, която е неподходяща по смисъла на §2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че частникът - „Модерни стратегии и знания“ ООД, е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП с посочени подробни фактически основания, като се препраща за подробен анализ и мотиви за отстраняването в Протокол № 8/ 13.05.2021г. от работата на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура, които са възприети напълно от възложителя в решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Съдът счита, че са неоснователни са възраженията на касатора за допуснати нарушения на производствените правила и нарушения на материалния закон от страна на КЗК. От приетите доказателства, съдържащи се в постъпилата преписка от възложителя не може да се изведе извод за допуснати от комисията на възложителя съществени нарушения на правилата за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, които да са причинили незаконосъобразно отстраняване на касатора от процедурата и нарушаване на правото му на защита. В първоинстанционното производство и в хода на касационния процес не се установява наличие на противоречие на обжалваното решение на КЗК с доказателствата по преписката. Правилно органът по преразглеждането е приел , че техническото предложение на касатора не е изготвено в съответствие с техническата спецификация и не съдържа минималните изискуема информация. Безспорно в т. 2, т. 2.1. и т. 2.2. от фактическата част на решението точно са отразени задължителните изисквания на възложителя към съдържанието на техническото предложение. От съществено значение е обстоятелството, че предметът на възлагателната процедура включва осъществяването на две дейности, като първата е свързана с изготвянето на анализ на статута на съдебните служители, включващ предложения и препоръки за промени в процеса по атестиране на съдебните служители в Република България, а втората - разработване на правила за самото атестиране, при отчитане на определени специфики. Възложителят е предвидил за всяка от дейностите определена продължителност, като първата е от сключването на договора по настоящата обществена поръчка, а за втората от одобрението на представения по Дейност 1 анализ. Изрично е пояснено, че в съдържанието на техническото предложение следва да е попълнено по приложения към документацията образец. КЗК е преценила като законосъобразно отстраняването на оспорващото дружество, поради наличие на първата констатация на оценителната комисия, че в офертата липсват способи за комуникация с работната група, в която възложителят участва. Изрично в техническата спецификация е посочено, че изпълнителят ще бъде подпомаган от сформирана работна група по Дейност 1 и Дейност 2. Ето защо Комисията обосновано е счела, че сформираната работна група от възложителя е спомагателен орган, който ще подпомага изпълнението на целия предмет на обществената поръчка, поради което е императивно условието всеки участник да опише организацията на работата на екипа си и комуникацията, както и съгласувателния режим със сформираната работна група на възложителя. Видно от представеното техническо предложение, в него има раздели, свързани с предложените от участника методи за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, както и описание на начините за осъществяване на комуникация вътре в екипа за изпълнение на услугата, но липсва разписана част, свързана с предложения подход и комуникация с предвидената по документацията работна група, част от екипа на възложителя, което противоречи на условията по процедурата. Именно в тази част, техническо предложение по процедурата не е съобразено с техническата спецификация на възложителя, тъй като се изисква от всеки съответен участник да предвиди и опише способите за осъществяване на комуникация и с тази група, която е част от структурата на възложителя. Категорично е становището, че изискуемата информация следва да е част от предложената организация на работа на екипа, който е и един от елементите на организацията за изпълнение на поръчката. С оглед на това съдът счита, че само едно от посочените от възложителя несъответствия, а именно: гореописаното неизпълнение на задължителното изискване на възложителя е достатъчно да се приеме, че участникът „Модерни стратегии и знания“ ООД е представил неподходяща оферта, което обстоятелство налага отстраняването му от участие в процесната обществена поръчка. За пълнота на изложението следва да се отрази, че КЗК правилно е установила, че предложените от този участник „техническите рискове“ и „рискове за сигурност“ са несъпоставими с етапите на изпълнение на премета на поръчката. Обосновано Комисията е преценила, че по отношение на един от елементите, който следва да съдържа техническото предложение - изследване на приложимите добри практики, съгласно Техническата спецификация, в минимум 3 държави - членки на ЕС, касаторът не е представил обосновка за приложимостта им към съдебната система на Република България, каквото е изискването към структуриране на организацията за изпълнение на поръчката. В конкретната хипотеза участникът е акцентирал на извършването на анализ на минимум 3 държави членки на ЕС, по отношение на натовареността на магистратите и съдебния процес като цяло, което в случая не е относимо към предмета на обществената поръчка. Касационният съдебен състав счита, че законосъобразно Комисията е установила, че досежно оспорването от „Модерни стратегии и знания“ ООД на офертата на участника, избран за изпълнител по процедурата, не се съдържат каквито и да е конкретни доводи и аргументи в жалбата. От текста на жалба с вх. №ВХР-2011 от 03.11.2021г. е видно, че касаторът единствено е вписал следното: “Извън горепосоченото считаме, че актът за определяне на изпълнител е неправилен, незаконосъобразен и необоснован, поради факта, че участникът обединение „ЕСАТ – ЛА ФИТ“ ДЗЗД е класиран незаконосъобразно, неправилно и необосновано на първо място, тъй като е представил оферта, която не считаме, че отговаря на предварително обявените условия на поръчката, защото не е предвидил да изпълни в пълен обем предмета на поръчката и не е предложил и представил предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя.“ Така заявеното оплакване е общо и бланкетно формулирано, поради което КЗК правилно и законосъобразно е преценила, че не може и не следва да се произнася по посоченото твърдение, което е голословно и не съдържа никаква конкретизация относно обстоятелства или факти във връзка с направеното изявление в първоинстанционната жалба. Като краен извод съдът намира, че решението на възложителя, респективно и на КЗК е законосъобразно и обосновано, защото съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. След като участникът „Модерни стратегии и знания“ ООД не се е съобразил с предварително обявените условия на поръчката, са били налице основанията по чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като офертата му правилно е определена като неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Според легалното определение в § 2, т. 25 от ДР на ЗОП "неподходяща оферта" e тази оферта, която не отговаря на определени изисквания, сред които и на техническите спецификации, както в случая е приел възложителят. За да се установи степента на съответствие на едно техническо предложение с изискванията на възложителя, е необходимо то да се сравни с Техническата спецификация и онази част от документацията на възложителя, която съдържа задължителните условия за изпълнение на поръчката, което е извършено подробно и задълбочено в мотивите на обжалваното решение на КЗК. По изложените съображения съдът намира, че обжалваният акт на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба на „Модерни стратегии и знания“ ООД пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател, за присъждане на направените по делото разноски, се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да заплати на възложителя разноските за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста лева), който размер е определен съгласно чл. 37, ал. 1 ЗПП във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. По отношение заявеното искане от ДЗЗД Обединение „Естат – Ла Фит“ за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, съдът счита, че то следва да бъде уважено в размер на 2 000 (две хиляди) лева, а в останалата част следва да се отхвърли, предвид своевременното направеното възражение за прекомерност и тъй като горепосоченият размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1185 от 09.12.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-886/887/895/2021г. ОСЪЖДА "Модерни стратегии и знания" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София да заплати на Висшия съдебен съвет направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. ОСЪЖДА "Модерни стратегии и знания" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София да заплати на ДЗЗД Обединение „Естат – Ла Фит“ направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 2000 /две хиляди/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов