Решение · № 1861/2022 · дело 6611/2021

По дело 6611 / 2021 РЕШЕНИЕ № 1861 София, 28.02.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на тридесет и първи януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОДОР ПЕТКОВ ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Даниела Божкова изслуша докладваното от съдията КРАСИМИР КЪНЧЕВ по адм. дело № 6611/2021 Производство по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба и частна жалба. Касационната жалба е на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). Жалбата е против решение №158 от 22.02.2021г., постановено по адм. дело №1111/2019г. на Административен съд София – област (АССО). С него по жалба на "Национална електрическа компания" /НЕК/ ЕАД е отменено решение №8ЗЗ от 18.07.2019г. на КЗК по преписка №КЗК-121/2015г. и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради наличие на всички касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решението и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдено решение №8ЗЗ от 18.07.2019г. на КЗК по преписка №КЗК-121/2015г. Ответникът "Национална електрическа компания" ЕАД, чрез пълномощници адв.Станков, адв.Гоцева и адв.Балева, с отговор на касационната жалба, в съдебно заседание и с представена в него писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено обжалваното решение. Ответникът "Калиакра Уинд Пауър" АД, чрез пълномощник адв.Грозданов, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, счита, че касационната жалба на КЗК е основателна. Моли обжалваното решението да бъде отменено и да бъде потвърдено решение №8ЗЗ от 18.07.2019г. по преписка №КЗК-121/2015г. на КЗК. Ответниците "Уиндкрафт Симонсфелд БГ" ЕООД, "УП България 1" ЕООД, "УП България 3" ЕООД, "УП България 6" ЕООД, "УП България 8" ЕООД, "УП България 9" ЕООД, "УП България 10" ЕООД, "УП България 11" ЕООД, "УП България 12" ЕООД, "УП България 13" ЕООД, "УП България 14" ЕООД, "УП България 15" ЕООД, "УП България 19" ЕООД, "УП България 21" ЕООД, "УП България 26" ЕООД и "Виндферм Балчик 1" ЕООД, чрез пълномощник адв. Димитрова, в съдебно заседание изразяват становище за основателност на касационната жалба. Молят съда да отмени първоинстанционното решение и да потвърди решението на КЗК. Останалите ответници - "Хаос Инвест-1" ЕАД, "Хаос Инвест" ЕАД, "Арис Електрик" ЕООД, "Пауър 3000" ЕООД, "А Т М България " ООД, "Ей И ЕС Гео Енерджи" ООД и "Ветроком" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Частната жалба е на "Национална електрическа компания" ЕАД и е против определение №405 от 12.05.2021г. по същото адм. дело №1111/2019г. на Административен съд София - област. С него на основание по чл.248, ал.3 от ГПК вр. с чл.144 от АПК е оставено без уважение искането на "НЕК" ЕАД, за изменение в частта за разноските на решение №158 от 22.02.2021г. по адм. дело №1111/2019г. на АССО. В частната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното определение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 във вр. с чл.236 АПК. Иска се отмяната на обжалваното определение и вместо него постановяване на друго определение, с което разноските на "НЕК" ЕАД да бъдат присъдени в пълен размер. Ответникът по частната жалба Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощник юриск.Манолов, с представена писмена защита с характер на отговор на частната жалба и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на частната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение. Ответникът по частната жалба "Калиакра Уинд Пауър" АД, чрез пълномощник адв.Грозданов, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, счита частната жалба за неоснователна. Твърди, че тя следва да бъде отхвърлена, а обжалваното определение да бъде потвърдено. Останалите ответници по частната жалба - "Уиндкрафт Симонсфелд БГ" ЕООД, "УП България 1" ЕООД, "УП България 3" ЕООД, "УП България 6" ЕООД, "УП България 8" ЕООД, "УП България 9" ЕООД, "УП България 10" ЕООД, "УП България 11" ЕООД, "УП България 12" ЕООД, "УП България 13" ЕООД, "УП България 14" ЕООД, "УП България 15" ЕООД, "УП България 19" ЕООД, "УП България 21" ЕООД, "УП България 26" ЕООД, "Виндферм Балчик 1" ЕООД, "Хаос Инвест-1" ЕАД, "Хаос Инвест" ЕАД, "Арис Електрик" ЕООД, "Пауър 3000" ЕООД, "А Т М България " ООД, "Ей И ЕС Гео Енерджи" ООД и "Ветроком" ЕООД, не изразяват становище по частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Излага подробно становище за неправилност на обжалваното решението. Счита, че следва да се отмени съдебното решение и вместо него да се постанови друго решение по същество, с което жалбата да бъде отхвърлена. Относно частната жалба, счита същата за допустима и неоснователна в контекста на становището си по касационната жалба. При евентуалност, ако решението бъде оставено в сила, излага становище, че съдебното решение в частта за разноските е правилно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл.211, ал.1 от АПК. Частната жалба също е допустима като подадена срещу подлежащо на обжалване определение, за което е предвидена изрична обжалваемост в закона – чл.248, ал.3 от ГПК вр. чл.144 от АПК. Освен това частната жалба е подадена в срока по чл.230 АПК и от страна по делото, за която обжалваното определение е неблагоприятно. Затова тя подлежи на разглеждане. Разгледани по същество касационната жалба и частната жалба са основателни по следните съображения: Производството пред Административен съд София - област е било образувано по жалба на "Национална електрическа компания" ЕАД срещу решение №8ЗЗ от 18.07.2019г. на КЗК по преписка №КЗК-121/2015г. С него са установени две извършени нарушения по чл.21, ал.1 от ЗЗК от страна на "НЕК" ЕАД, и са наложени две имуществени санкции на дружеството в размери съответно на 153751 лева и 161861 лева. С обжалваното решение съставът на Административен съд София - област е отменил оспореното решение и е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. За да постанови този резултат първоинстанционният съдебен състав е приел, че КЗК не е сторила нужното изследване и едностранно е подходила към събиране на доказателствата. С това Комисията е нарушила разпоредбата на чл.94 от ЗЗК във вр. с чл.35 от АПК. И в противоречие със служебното начало в административния процес не е събрала относими по делото доказателства. С това е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, препятстващо разкриването на обективната истина в процеса, които ако не е била допуснала, би могла да стигне до други изводи. Тези изводи първоинстанционният съд е обосновал в подробно изложени мотиви на обжалваното решение. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С обжалваното решение първоинстанционният съдебен състав се е занимал единствено с допуснато в административното производство съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В нарушение на чл.172а, ал.2 от АПК обжалваното решение липсват собствени фактически установявания във основа на цялостен анализ на всички доказателства по делото – събраните в административното производство пред КЗК и събраните в първоинстанционното съдебно производство. Доколкото в обжалваното решение са налице мотиви по съществото на спора, те са фрагментарни и свързани с основния извод на съда за допуснато в административното производство съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От друга страна и този основен извод е неправилен, предвид следното: Неправилно административният съд е приел с обжалваното решение като допуснато нарушение на административнопроизводствените правила необсъждането от КЗК на важни според съда факти, както и на норми от законова уредба. В действителност според уредбата на чл.62, ал.1, т.2 Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) административният орган има задължение в издадения административен акт да изложи единствено фактически и правни основания за неговото постановяване. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В случая в оспореното пред административния съд решение на КЗК са подробно изложени фактически и правни основания за неговото постановяване. В производството по оспорване на издаденото решение по реда на чл.145 и сл. от АПК административният съд е първа съдебна инстанция. Той, съгласно чл.168, ал.1 от АПК, е задължен да провери законосъобразността на оспорения административен акт на основанията по чл.146 от АПК. Това означава, че задължение на административния съд е да провери дали изложените в административния акт фактически основания съответстват на обективната действителност и събраните доказателства за тях. Както и дали въз основа на тези фактически основания правилно е приложен материалния закон от административния орган. Вместо собствени фактически установявания, административният съд е действал като касационна съдебна инстанция (чл.224 от АПК) и е счел, че административният орган е допуснал процесуално нарушение като не е обсъдил някои факти и законови разпоредби, и е дал указания за тяхното обсъждане. Таково задължение КЗК няма. Впрочем и самият първоинстанционен съд не е посочил нормативна разпоредба за така изложеното от него. Също неправилно за второто установено от КЗК нарушение (възлагане върху производителите от възобновяеми енергийни източници - членове на специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД, на допълнителни необосновани разходи за небаланс чрез прилагането на Раздел IV от Методика за разпределяне на задължения за небаланси в специалната балансираща група с координатор „НЕК“ ЕАД) с обжалваното решение е отчетено като нарушение на административнопроизводствените правила липсата на данни за нарушение за част от посочения от КЗК период. А именно – при посочен период от 01.06.2014г. до 01.10.2018г. данните в таблицата в т.11.6 от решението на КЗК били само до март 2017г., при което извън периодът на нарушението оставало времето от март 2017г. до 01.10.2018г. В действителност административният съд като първа съдебна инстанция е следвало да направи собствени фактически установявания за нарушението. И ако счете, че за част от периода няма данни за нарушение, да отмени обжалваното решение в тази му част. Както и да прецени дали по-малкият период на нарушение се отразява върху тежестта на нарушението, респ. върху размера на наложената имуществена санкция. За второто установено от КЗК нарушение също неправилно е прието като нарушение на административнопроизводствените правила, че не е изследвано от КЗК дали допълнителни събраните суми за небаланс са печалба за „НЕК“ ЕАД или са прехвърлени за покриване на други техни задължения. Това касае съществото на спора. Но въпреки това следва да се посочи, че няма значение за какво са използвани допълнителни събраните суми за небаланс. От значение е дали „НЕК“ ЕАД е имала основание за тяхното събиране и дали са събрани. А дали те са отишли в печалба за „НЕК“ ЕАД или за покриване на други техни задължения, е без значение, тъй като и в двата случая те са отишли в полза на „НЕК“ ЕАД. С обжалваното решение първоинстанционният съд неправилно е смесил двете качества на „НЕК“ ЕАД – като обществен доставчик и като координатор на специална балансираща група. В действителност тези две дейности на „НЕК“ ЕАД са самостоятелни, отделни и се подчиняват на различни правила. За упражняването на всяка от тях е необходима отделна лицензия – чл.39, ал.5, т.7 от ЗЕ за обществения доставчик и чл.56а от ПТЕЕ (чл.57, ал.5 от ПТЕЕ (отм.) и решение №И1-Л-147 от 25.06.2012г. на ДКЕВР за допълване на лицензията на „НЕК“ ЕАД и с дейността „координатор на специална балансираща група“. За двете дейности се води и отделна счетоводна отчетност - чл.37, ал.1, т.1 от ЗЕ. Затова сумите за небаланс от дейността „координатор на специална балансираща група“ не могат да се свързват със сумите по чл.36б от ЗЕ - Фонда "Сигурност за електроенергийната система" за покриване на разходите, произтичащи от задълженията за задължително изкупуване по чл.93а от ЗЕ, която е за дейността на обществения доставчик. Неправилно първоинстанционният съд е отчел като нарушение на административнопроизводствените правила необсъждането на становището на заинтересованите страни. В действителност производството пред административния съд е образувано по жалба на „НЕК“ ЕАД и съдът дължи произнасяне по неговите оплаквания за нарушени процесуални права. „НЕК“ ЕАД не може да защитава и упражнява чужди процесуални права – в случая тези на заинтересованите страни. Не е нарушение на административнопроизводствените правила и неизследването от КЗК на действията на „ЕСО“ ЕАД относно неиздаването на инструкция и налагани от него ограничения в производството на електроенергия. Действията на „ЕСО“ ЕАД нямат отношение към двете, установени от КЗК нарушения - нито към коригирането от „НЕК“ ЕАД на графиците за производство на ВЕИ дружествата (членове на специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД), нито към възлагането от „НЕК“ ЕАД на допълнителни разходи за небаланс на ВЕИ дружествата (членове на специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД). Дори „ЕСО“ ЕАД да е налагал ограничения в производството на електроенергия, това не е следвало да се отразява върху графиците, респ. върху обема на произведената от ВЕИ дружествата енергия, тъй като „НЕК“ ЕАД е следвало като координатор на балансиращата група да извърши следващото му се балансиране. А ако това е невъзможно – да разпредели санкциите от небаланса между членовете на специалната балансираща група. Не е нарушение на административнопроизводствените правила също неползването от КЗК на ескпертна оценка или експертиза за съществуването и прилагането на Раздел ІV от Методиката. В оспореното пред административния съд решение на КЗК са изложени фактически и правни основания за неговото издаване. Задължение на първоинстанционния съд е било да провери тези фактически и правни основания. Ако за административния съд е била налице неяснота, респ. необходимост от специални знания, съдът е следвало да назначи (включително и служебно) и впоследствие обсъди такава експертиза. А не да възлага това на административния орган, които е преценил, че не са му необходими специални знания за постановяване на решението си. Като това е видно от изложените от КЗК фактически и правни основания за издаване на нейното решение. Същото се отнася и извода на административния съд, че КЗК следвало да ползва експертизата на секторния регулатор КЕВР. Неправилно първоинстанционният съд е счел за нарушение на административнопроизводствените правила несъбирането от КЗК на данни за други координатори на балансиращи групи и за техните действия на този пазар. Другите координатори на балансиращи групи имат отношение към решението на КЗК само относно възможността членовете на специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД да се прехвърлят към балансираща група на друг координатор. Това обаче е изследвано от решението на КЗК. Административният съд е могъл да провери изводите на КЗК в тази насока, впоследствие да приеме или не тези изводи и изложи мотиви в едната или другата насока. Но дали други координатори на балансиращи групи са действали по същия, подобен или различен начин като „НЕК“ ЕАД не променя твърдяното от КЗК нарушение на последния. С обжалваното решение е отчетено като процесуално нарушение необсъждането от КЗК на възражението на „НЕК“ ЕАД, че са периода на нарушението последните на основание чл.93а, ал.1 от ЗЕ са били задължени да изкупят цялото произведено от ВЕИ дружествата количество ел. енергия на преференциални цени. Не е отчетено обаче, че преференциалната цена не се заплаща от „НЕК“ ЕАД, а тя е включена в цената на електрическата енергия при определянето й от КЕВР и в крайна сметка се заплаща от потребителите. Освен това, макар да се изкупува цялото произведено от ВЕИ дружествата количество електрическа енергия, ВЕИ дружествата получават пълния размер само за количествата по подадените графици. А за останалата ел. енергия има небаланси, които по пътя на санкциите са на по-ниска цена. Първоинстанционният съд е развил и доводи за необсъждане от КЗК на другите координатори на балансиращи групи – крайните снабдители (КС) и координатори на комбинирани балансиращи групи (КБГ). От една страна тези доводи са свързани със съществото на спора и ако административният съд е счел, че това е относимо към предмета на спора, сам е следвало да направи това обсъждане. От друга страна доводите на административния съд са изместени в посока, че тези координатори също влияели върху небалансите в специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД. Това действително е така, но не е предмет на производството дали в групата на „НЕК“ ЕАД е имало небаланси и кой са причините за това. „НЕК“ ЕАД не е санкциониран за причиняване на небаланси в координираната от него група. Двете нарушения, предмет на производството, са за промени в графиците на ВЕИ дружествата и за възлагане върху ВЕИ дружествата на по-големи разходи за небаланс. Затова неправилно е изместен предметът на спора. Алогичен е мотивът в обжалваното решение, че „…Същевременно твърдението на НЕК ЕАД, че е била налице възможност съобразно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ПТЕЕ ВЕИ производителите да се балансират сами не е изследвана от КЗК…“. Такова изследване е абсурдно и безсмислено, тъй като е ясно, че нито един ВЕИ производител не може да се балансира сам. Именно затова те са задължени да се балансират само от специална или комбинирана балансираща група – чл.56, ал.4 и ал.15 от ПТЕЕ. Неправилно е прието в обжалваното решение, че е нарушение на административнопроизводствените правила необсъждането от КЗК на утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределение на небалансите при извършеното балансиране от специалната балансираща група на „НЕК“ ЕАД. Както вече се каза, в правото на КЗК е какви фактически и правни основания за изложи в постановеното от нея решение. Административният съд при проверката за законосъобразност на решението на КЗК на основанията по чл.146 от АПК, следва да прецени дали правилно е приложен материалния закон, в частност – дали „НЕК“ ЕАД при второто нарушение е спазила утвърдените от КЕВР общи принципи за разпределение на небалансите. Изглеждат логични доводите в обжалваното решение, че ВЕИ производителите създавали по-големи небаланси, а общите небаланси се разпределяли между всички участници в групата. При което при неприложение на Раздел ІV от Методиката, можело да се дискриминират останалите производители. Но установеното второ нарушение не е за неправилно разпределение от „НЕК“ ЕАД на небалансите в координираната от него специална балансираща група. А за възлагане върху членовете на специалната балансираща група на по-големи разходи за небаланс от заплатените от него такива разходи на „ЕСО“ ЕАД. Неправилно е прието в обжалваното решение, в от решението на КЗК не е посочено коя от проявните форми на нарушението по чл.21, т.1 от ЗЗК е приета за основание за извършените нарушения. Проявната форма и за двете нарушения е изрично посочена в диспозитива на решението – по т.1 „..посредством налагане на нелоялни търговски условия, изразяващи се в коригиране на подадени от производители от възобновяеми енергийни източници - членове на специалната балансираща група на НЕК ЕАД, прогнозни почасови графици за производство и водещи до необосновани допълнителни разходи за небаланс за ВЕИ производителите“. И по т.2 – „…посредством налагане на нелоялни търговски условия, изразяващи се във възлагане върху производителите от възобновяеми енергийни източници - членове на специалната балансираща група на НЕК ЕАД, на допълнителни необосновани разходи за небаланс чрез прилагането на Раздел IV от Методика за разпределяне на задължения за небаланси в специалната балансираща група с координатор НЕК ЕАД – ОД“. Неправилно първоинстанционният съд е счел за нарушение на административнопроизводствените правила неизследването от КЗК на конкурентните предприятия на съответния пазар на балансиране на производители на електрическа енергия от ВЕИ и дали същите са толкова ефикасни, че да се конкурират с „НЕК“ ЕАД. В действителност КЗК е направила това в обжалваното решение в т.IV.2. „Анализ на структурата на съответния пазар“. Прието е, че участници на този пазар са координаторите на специални балансиращи групи, които са само „НЕК“ ЕАД като обществен доставчик и крайните снабдители ("Енерго-Про Продажби"АД, "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България"АД). Както и координатори на комбинирани балансиращи групи, които са изследвани и посочени в обжалваното пред административния съд решение на КЗК. Освен това в същото решение последователно са изследвани в т.IV.2.2. пазарното положение на участниците на дефинирания пазар и процедурата по смяна на координатор на балансираща група и в т.IV..3. бариерите за навлизане на пазара. Първоинстанционният съд е могъл и е следвало да направи собствени фактически установявания за конкурентите на дефинирания пазар, като приеме или не изводите на КЗК относно възможността за конкуренция на този пазар. Но не и да счете като нарушение на административнопроизводствените правила изводите на КЗК за този пазар, респ. да отмени решението на КЗК и да дава указания по съществото на спора. Освен това в голямата си част мотивите на административния съд са за това, че няма нарушение на конкуренцията. Това касае съществото на спора, което обаче не съответства на постановения резултат, тъй като в този случай съдът е следвало да отмени решението на КЗК и да установи, че няма извършено нарушение, а не да вменява това да направи КЗК. Като не е разгледал всички събраните по делото доказателства, не е формирал въз основа на тях собствени фактически установявания, не ги е съпоставил с обжалваното решение на КЗК и не е изложил собствени мотиви по съществото на спора за състава на двете нарушения по чл.21, т.1 от ЗЗК, първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Неизлагането на мотиви по съществото на спора е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като поради липсата на такива мотиви касационният съд не може да се произнесе по същество поради забраната за нови фактически установявания по чл.220 АПК. Изложеното налага отмяна на обжалваното решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на спора съдът ще следва да обсъди всички относими към спора доказателства, съдържащи се в административната преписка и събрани в съдебното производство. След това съдът трябва да направи собствени фактически установявания при съобразяване на оспореното решение на КЗК. Въз основа на това съдът ще следва да направи и правните си изводи за състава на двете нарушения по чл.21, т.1 от ЗЗК. Основателността на касационната жалба води и до основателност на частната жалба срещу определение №405 от 12.05.2021г. по адм. дело №1111/2019г. на Административен съд София - област. Така е, защото определението е последица от решението по съществото на спора. В този смисъл не би могло да съществува самостоятелно определение, постановено по искане за изменение на решение в частта му за разноските, ако самото решение е отменено. Затова обжалваното с частна жалба определение също следва да бъде отменено, като при новото разглеждане на спора първоинстанционният съд следва да се произнесе и по въпроса за разноските. Разноски по настоящото производство не се присъждат предвид изхода на спора и нормата на чл.226, ал.3 от АПК. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ във връзка с чл.222, ал.2, т.1 от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решение №158 от 22.02.2021г., постановено по адм. дело №1111/2019г. на Административен съд София – област. ОТМЕНЯ определение №405 от 12.05.2021г., постановено по адм. дело №1111/2019г. на Административен съд София – област. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Тодор Петков секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Красимир Кънчев /п/ Таня Дамянова