Решение · № 2066/2022 · дело 12463/2021

По дело 12463 / 2021 РЕШЕНИЕ № 2066 София, 04.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на деветнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Мариета Ангелова и с участието на прокурора Чавдар Симеонов изслуша докладваното от съдията ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ по адм. дело № 12463/2021 Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Екселор-КМТ" със седалище гр.София против решение № 1133 от 25.11.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 697/2021г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение № D8437473 от 24.08.2021 г. на Председателя на СД и изпълнителен член на УС на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, специализирани автомобили с висока проходимост – автовишки“. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, необосновано, което го прави незаконосъобразно- отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК.. Въпросите, свързани с пътния просвет на предлаганите автомобили бил решен при предходно разглеждане на производството по жалба на "Екселор-КМТ" пред КЗК. Изисканата от трети лица информация касаела друг автомобил а не предлагания от участника. Неправилно комисията обосновала решението си с данни получени от лица, за които не било ясно в какви отношения са с производителя на процесните автомобили. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на направените пред настоящата инстанция и пред КЗК разноски. Председателя на СД и изпълнителен член на УС на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД не дава становище. Ответника "Булавто България" АД в писмено становище намира жалбата за неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното решение следва да бъде отменено. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ срещу Решение № D8437473 от 24.08.2021 г. на Председателя на СД и изпълнителен член на УС на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, специализирани автомобили с висока проходимост – автовишки“. С оспореното пред съда решение Комисията е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна, че с Решение № D63037/08.10.2020 г. на възложителя е открита процедура по вид „Договаряне с предварителна покана за участие“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка, гаранционно обслужване и ремонт на фабрично нови, неупотребявани, специализирани автомобили с висока проходимост – автовишки“. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В документацията е заложено изискване, автовишките /базов автомобил с монтирана върху него повдигателна уредба/ да отговарят на технически характеристики посочени от Възложителя в документа „Техническа спецификация“, който е част от Техническите изисквания. Цялостното окомплектоване на базовия автомобил е следвало да бъде извършено в завода производител, с изключение на допълнително оборудване към него, посочено в т.7 от Техническата спецификация за доставка на специализирани автомобили с висока проходимост – автовишки. Изключена е възможността за доработки, монтажи и доокомплектоване на базовия автомобил извън завода производител. В раздел „Техническа Спецификация - Специализирани автомобили с висока проходимост – автовишки“, в част „Технически параметри“, възложителят е поставил изискване за минимум 250 мм. пътен просвет под осите на автомобила. Назначената от възложителя помощна комисия е изготвила доклад, утвърден на 06.04.2021 година, с който е предложила жалбоподателя за отстраняване поради това, че е констатира, че липсва съответствие между декларираните параметри в таблицата от т. 5 Технически параметри, № по ред I. т. 1.2, от документ ТП: Пътен просвет под осите и параметри посочени в представения от участника документ Допълнителни параметри ІVЕСО. Описано е, че предлагания от участника базов автомобил е с пътен просвет под осите 290 мм., а според представения документ Допълнителни параметри ІVЕСО просвета е 291 мм. при предния мост и 256 мм. при задния мост. Прието е, че има несъответствие с декларирания пътен просвет - 290 мм. и минималния пътен просвет на базовият автомобил - 256 мм., посочен в документ Допълнителни параметри ІVЕСО. Като производител участникът е посочил Ивеко Ес Пи Ей Италия, за търговска марка и модел на базовия автомобил - Дейли 55S18H 4x4. След извършена на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП проверка на заявените данни, чрез изискване на информация от официалния представител за територията на Република България на производителя на товарни автомобили ІVЕСО “Данюбтрак България” ЕООД, е установено, че считано от 09.2018 г. новото 4x4 във варианти ван и шаси кабина се произвеждат в завода на Іvесо Defence Vehicles Spa, гр. Болцано, Италия, модела по СДС (Сертификат за съответствие) е 55W. - Шаси кабина модел 55W с единични гуми има клиранс (пътен просвет) на преден мост 291 мм. и 256 мм. на заден мост в ненатоварено състояние. Изискана е допълнителна информация от “ДанюбТрак България” ЕООД, от която е установено, че модел Дейли, 4x4, 55W не се е произвеждал преди 09.2018 г. Произвеждал се е модел 55S18W. Наименованието на фирмата производител на модела 55S18W произвеждан преди септември 2018 г. е ІVЕСО S.p.A. Товарен автомобил Ивеко, модел Дейли, 4x4, 55W се произвежда със задни дискови спирачки и с разстояние между осите от 3780 мм. след м. 09. 2018 г. Комисията е приела, че има несъответствие между декларираните от участник Консорциум "Екселор-КМТ" данни и технически параметри на предлагания базов автомобил, информацията от приложените в ТП на участника технически документи и чертежи и данните и техническите параметри и разяснения, представени от „Данюбтрак България“ ЕООД, официален представител за територията на Република България на производителя на товарни автомобили ІVЕСО, което се изразява в следното: предлаганият базов автомобил Ивеко Дейли 55S18H 4x4 се произвежда след м. 09.2018 г. от производител IVECO Defence Vehicles Spa, а преди м. 09.2018 г. се е произвеждал автомобил Ивеко 55S18W от производител Ивеко Ес Пи Ей Италия. Констатирано е, че участникът е декларирал в техническото си предложение пътен просвет под осите - 290 мм., а в представения документ Допълнителни параметри IVECO е посочено 291 мм. при предния мост и 256 при задния мост, което съвпада с дадената от „ДанюбТрак България" ЕООД информация. За изясняване на констатираните несъответствия, комисията е изискала от участника да представи разяснения и/или допълнителни доказателства на заявени от него данни във връзка с датата на производство и името на производителя на предлагания автомобил Ивеко Дейли 55S18H 4x4, както и относно заявения в Техническо предложение „Пътен просвет под осите 290 мм". В дадения срок, Консорциум "Екселор-КМТ" е представил Декларация от „Пълдин Транс Сервиз" ООД, официален дилър на производителя на автомобили Ивеко Ес Пи Ей, с марка Ивеко, Италия, модел Дейли 55S18H 4x4, в която ООД, в качеството си на официален дилър на производителя на автомобили Ивеко Ес Пи Ей потвърждава, че 6 броя от горецитираните автомобили Ивеко, модел Дейли 55S18H 4x4 са включени в производствената програма на Ивеко Ес Пи Ей и ще бъдат произведени през 2021 г. с пътен просвет 290 мм. В декларацията е посочено, че Ес Пи ЕЙ е означение на правна форма на производителя на автомобили марка Ивеко според италианското законодателство. Комисията е установила, че в Търговския регистър на дружествата в ЕС са регистрирани 2 юридически лица, а именно IVECO Defence Vehicles Spa c EUID: ITRI. 02854220213 и IVECO S.P.A. c EUID: ITRI. 09709770011. Констатирана е липсата на доказателства за производствената програма на Ивеко Ес Пи Ей, т.е. не е доказано категорично, че предлагания автомобил, ще бъде произведен през 2021 година от Ивеко Ес Пи Ей. На база гореописаното е формулиран извод, че ако участникът бъде избран за Изпълнител, той не би могъл да достави базов автомобил Ивеко Дейли 55S18H 4x4, произведен през 2021 г. от производител Ивеко Ес Пи Ей, следователно не би могъл да изпълни техническото си предложение, тъй като единственият производител на Ивеко Дейли 55S18H 4x4 произведен през 2021 г. е IVECO Defence Vehicles Spa. Според комисията е налице явно несъответствие и съществено противоречие между посочения в таблицата от т. 5 Технически параметри, № по ред I, т. 1.2 от ТП на участник Консорциум "Екселор-КМТ" минимален пътен просвет под осите на предлагания базов автомобил и действително установения минимален пътен просвет под осите на този модел автомобил. С Решение № D5239746 от 09.04.2021 г. на Председателя на СД и от Изпълнителен член на УС на [фирма] Консорциум "Екселор-КМТ“ е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП със мотиви, идентични с тези на помощния орган. На 19.04.2021 г. Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ е подало жалба срещу това решение и с Решение № 657 от 24.06.2021 г. по преписка № КЗК-359/2021 г. , Комисия за защита на конкуренцията го е отменила като незаконосъобразно. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното от Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ техническо предложение. Констатирани са нарушения на процедурата, изразяващи се в отправяне на запитвания до лица, различни от посочените от участника. КЗК е приела, че след изясняването на фактите и обстоятелствата, касаещи предложението в частта, свързана с просвета на автомобилите, помощният орган на възложителя е следвало да съобрази, че установените стойности са съответни на изискванията на възложителя. След отменителното решение на КЗК помощният орган на възложителя е обективирал дейността си в Протокол от 12.08.2021 г., където са описани подробно действията, предприети във връзка с установяване на релевантните за производството факти, свързани с уточняване на производител на предлаганите от жалбоподателя автомобили, датата на производство на същите и данните относно пътния просвет. Изпратени са запитвания до Ивеко Ес Пи Ей, който е дал информация за производител преди и след м. 09.2018 година, за пътния просвет на конкретния автомобил, както и данни за лице, което може да даде търсената допълнителна информация. След получаване отговор са изготвени нови запитвания до посочения от италианското дружество официален представител на фирмата в България - „Данюбтрак България" ЕООД, дадена е възможност на участника да даде допълнителни разяснения. При получена напълно идентична с предходното проучване информация, помощния орган отново е формулирал извод за несъответствие между посочения от участника производител на предлагания автомобил и действителния такъв, несъотвметствие между посочения в техническото предложение пътен просвет и този, заявен от производителя. Приел за установено, че в дадения за разяснения срок Консорциум „Екселор-КМТ" е представил единствено Декларация от „Пълдин Транс Сервиз" ООД, посочен в самата декларация като официален дилър на производителя на автомобили Ивеко Ес Пи Ей, с марка Ивеко, Италия, модел Дейли 55S18Н 4x4, в която е описано, че 6 броя автомобили Ивеко, модел Дейли 55S18Н 4x4 са включени в производствената програма на Ивеко Ес Пи Ей и ще бъдат произведени през 2021 г. с пътен просвет 290 мм.Отново е посочено, че „ Ес Пи ЕЙ“ е означение на правна форма на производителя на автомобили марка Ивеко според италианското законодателство. Документи доказващи така декларираните от дружеството данни и параметри не са представени.Не са представени доказателства, че Ивеко Ес Пи Ей е включило в производствената си програма за 2021 година 6 автомобила от предлаганите за доставка в офертата. Формулиран е извод, че ако участникът бъде избран за изпълнител, той не би могъл да достави базов автомобил Ивеко Дейли 55S18H 4x4, произведен през 2021 г. от производител Ивеко Ес Пи Ей, следователно не би могъл да изпълни техническото си предложение, тъй като производител на Ивеко Дейли 55S18H 4x4 произведен през 2021 г. е IVECO Defence Vehicles Spa, изрично заявено от Ивеко Ес Пи Ей Италия, както потвърдено от „ДанюбТрак България" ЕООД и подкрепено с доказателство - Сертификат за съответствие, приложен към отговора на изпратеното към него запитване. На основание изготвения по реда на чл. 103 ал. 3 от ЗОП доклад, с Решение № D8437473 от 24.08.2021 г. на Председателя на СД и изпълнителен член на УС на „Електроразпределение ЮГ“ ЕАД е обявено класиране, според което на първо място е класиран „Булавто България“ АД, гр. София, а на второ „Дестинация България“ ООД, гр. Пловдив. Консорциум "Екселор-КМТ" е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП с мотиви, идентични на изложените от помощния орган. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела жалбата за неоснователна. Действията на помощния орган на възложителя по разглеждането на техническото предложение на жалбоподателя били съобразени с указанията на КЗК и в съответствие със задължението на този орган да провери офертите за „съответствие с предварително обявените условия“ при спазване на принципа за равнопоставеност. Данните за пътния просвет били събрани при съобразяване с указанията при новото разглеждане информацията за техническия параметър „пътен просвет“ на базовия автомобил да бъде изискана и получена от самия производител, посочен от участника. Налице били достатъчно доказателства за съпричастност на лицето, дало търсената информация с посочения от участника производител. Прието е, че с оглед въведената в ЗОП забрана, техническото предложение не подлежи на промяна, т.е. след като предложението за пътен просвет под осите 290 мм., заявено от Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ не се потвърждава както от производителя, така и от посочения от него „официален дистрибутор“, то за помощния орган на възложителя е налице един единствен законосъобразен извод – че такова техническо предложение е недопустимо да бъде класирано, а следва да бъде отстранено. Според КЗК след като в подписания образец на техническо предложение е налице ясно волеизявление, то не следва да бъде допускана неговата промяна или подмяна с друго. Приемането, че от правна страна вместо записа „290 мм.“ следвало да се възприема друг - различен запис, представлява „промяна“ на правното и фактическо естество на подписания от участника образец, с което би се допуснало нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Настоящия съдебен състав намира становището на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, в частта, касаеща отстраняването му от участие поради неспазване на изискването за просвета на предлаганите от него автомобили за основателно. Неправилно КЗК е приела, че помощната комисия се е съобразила в тази част с мотивите към предходното ѝ решение № 657 от 24.06.2021 г. по преписка № КЗК-359/2021 г. В хода на това производство е установено, че е налице разминаване между техническото предложението на участника относно „пътен просвет“, в което е посочен размер 290 мм. и установеното действително такова от 291 мм. на предната и 256 мм. на задната ос. По този повод в решението си КЗК е заявила изрично, че „възложителят е заложил като изискване този просвет да бъде минимум 250 мм., като не е изявил претенции, дали следва да е на предните или на задните колела или на автомобила като цяло. ………. Това не е посочено и в техническото предложение на жалбоподателя и доколкото подобно уточнение не се изисква от възложителя, то помощният орган е следвало да приеме заявеният в техническото предложение на жалбоподателя параметър – 290 мм - който е деклариран именно в изискуемия се съгласно техническите изисквания формат „Пътен просвет под осите, мм. - минимум 250“. Дори и след провеждане на действията по изясняването на фактите и обстоятелствата касателно предложението в тази му част, помощният орган на възложителя посочва различни просвети на предна и на задна ос - на преден мост 291 мм. и 256 мм. на заден мост в ненатоварено състояние, като в случая е следвало да съобрази, че и двете стойности са съответни на изискванията на възложителя. С оглед на гореизложеното, разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП се явява спазена от настоящия жалбоподател.“ При съобразяване с така изложените от органа мотиви, следва да се достигне до извод, че КЗК е приела липсата на несъответствие с изискванията на възложителя в тази насока. Констатираното от комисията при разглеждане на депозираната пред нея жалба съществено нарушение на процедурните правила, се изразява в непровеждането от страна на помощния орган на възложителя на проучване относно този параметър чрез запитване до посоченото като производител от участника дружество, с което е нарушено изискването на чл. 104 ал. 5 от ЗОП, довело от своя страна до липса на гаранции за пълнотата и истинността на получената от трети лица и участника информация. Останалите доводи за неоснователност на жалбата на Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ следва да бъдат изцяло споделени. Основно изискване на възложителя е било посочването на производител на предлаганите за доставка автомобили и посочването на конкретна марка и модел, което да му даде възможност да се увери в максимална степен, че офертата на участника ще задоволи нуждите му от специализирани автомобили в максимална степен. Касационният жалбоподател не е представил достатъчно достоверна информация относно производителя на предлаганите от него автомобили, която да даде възможност за извод, че е в състояние да изпълни поемания в офертата ангажимент. При многократните запитвания от страна на помощния орган до свързаните с производството на автомобилите дружества е установено, че след месец септември 2018 година те се произвеждат от IVECO Defence Vehicles Spa, а не от Ивеко Ес Пи Ей Италия. Не са представени каквито и да е доказателства, че дружеството, посочено от касационния жалбоподател като производител е било във възможности или е имало намерение за производство на 6 бр. автомобили, отговарящи на специфичните изисквания на възложителя. Такава информация липсва както в отговорите при запитване на помощния орган по чл. 103 ал. 1 от ЗОП, така и в данните, предоставени като разяснения от страна на участника. Следва да се има предвид, че възложителят и помощната комисия не следва да осъществяват действия в качеството на органи по издирване на информация, а да дадат възможност на заинтересованите участници в производството да предоставят такава, каквото са и сторили след връщане на преписката от КЗК. Участника е имал възможност да предостави на възложителя цялата необходима за вземането на правилно и обосновано решение информация, но не е сторил това. При отправеното по реда на чл. 104 ал. 5 изр. второ искане за предоставяне на разяснения и допълнителна информация, двукратно участника е представял декларация от „Пълдин Транс Сервиз“ ООД, посочен в нея като официален дилър на производителя на автомобили Ивеко Ес Пи Ей, с марка Ивеко модел Дейли 55S18H 4x4, в която това дружество декларира, че 6 броя автомобили Ивеко, модел Дейли 55S18H 4x4 са включени в производствената програма на Ивеко Ес Пи Ей Италия и ще бъдат произведени през 2021г. с пътен просвет 290 мм., но не са представени никакви допълнителни доказателства в подкрепа на така декларираните данни. Напротив, при отправеното до Ивеко Ес Пи Ей Италия запитване от страна на помощната комисия, е получен отговор, че дружеството е произвеждало до м. 09.2018 година автомобил марка IVECO , модел 55S18W. В отговора липсват твърдения, че е в готовност или има намерение да произведе 6 бр. автомобили Ивеко, модел Дейли 55S18H 4x4. При така събраната информация е било невъзможно за помощната комисия, респективно за възложителя да приемат, че това е производителя на търсената за доставка техника и са налице гаранции за възможността на участника да изпълни поетия в офертата му ангажимент. Правилно КЗК е приела за несъстоятелни твърденията за липса на доказателства за съпричастност на подателите на информацията относно производителя на автомобилите и релевантните за производството технически характеристики на същите. Помощния орган се е съобразил с предоставената му от участника информация и е извършил проучване именно на база известните му данни за ангажираността на отделните фирми към производството и дистрибуцията на процесните автомобили. Запитването, съгласно указанията в Решение № 657 от 24.06.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-359/2021 г. на КЗК е изпратено до IVECO S.p.A, с адрес Via Puglia 35, 10156, Turin, Italy - дружеството, посочено от Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ като производител. Не следва да се извършва проучване относно трудовите, служебните или друг вид отношения между това дружество и лицата, изготвили и изпратили отговор на запитването, тъй като те не са от значение за производството. Ако участникът е имал съмнения за достоверността на предоставените на това запитване данни е, бил във възможност да представи сам търсената информация, като даде гаранции за нейната официалност и истинност. Данни за такова поведение или действия от страна на Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ напълно липсват, поради което неговата незаинтересованост за защита на собствения му интерес не следва да се вменява във вина на възложителя и неговата комисия. Търговските отношения на посочения като производител на предлаганите автомобили от участника IVECO S.p.A също не следва да бъдат предмет на проверка от страна на възложителя, поради което изложените в този смисъл в жалбата твърдения следва да се определят като несъстоятелни. Доказателства за липса или наличието на търговски връзки и отношения е следвало да представи касационния жалбоподател и то ако е счел, че това е необходимо. За членовете на помощния орган е било достатъчно наличието на официална информация за дистрибуторски правомощия на „Данюбтрак България" ЕООД и възможността при нужда от допълнителна техническа информация, да се обърнат към конкретно посочено лице за контакт, което е и сторено. И този официален източник не е потвърдил изложената от участника информация за производител на предлаганите за доставка от Консорциум „ЕКСЕЛОР - КМТ“ автомобили или за възможността и готовността на същия да изпълни поръчката. Предвид описаното, настоящия съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК е правилно и обосновано. В хода на производството пред комисията не са допуснати съществени нарушение на процесуални или материалноправни норми, които да водят до незаконосъобразност на оспорения акт и същия следва да бъде потвърден изцяло. С оглед изхода на производството, искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, във вр. с чл.216 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1133 от 25.11.2021г. по преписка № КЗК - 697/2021г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов