Решение · № 2114/2022 · дело 12024/2021

По дело 12024 / 2021 РЕШЕНИЕ № 2114 София, 07.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на петнадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА СТАНИМИР ХРИСТОВ при секретар Боряна Георгиева и с участието на прокурора Илиана Стойкова изслуша докладваното от съдията ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА по адм. дело № 12024/2021 Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ЕТ „А. – А. Спасов“ с [ЕИК], подадена чрез пълномощник, против решение №5747/13.10.2021 г. по адм.д. №4577/2021 г. на Административен съд– София град/АССГ/, с което съдът е отхвърлил жалбата на търговеца срещу Решение №МДР-ПП-09-66 от 06.04.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви по съществото на спора, както и че неправилно е преценил доказателствата по делото. Излага, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет и връзката с твърдяното нарушение. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение №5747/13.10.2021 г. по адм.д. №4577/2021 г. Административен съд (АС) – София град е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение №МДР-ПП-09-66 от 06.04.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г., с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ на ЕТ „А. – А. Спасов“ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимия разход по договор от 06.11.2017 сключен с изпълнител „Нелина БГ“ ЕООД на стойност 203 315,00 лв. без ДДС, от които 203 315,00 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG14MFOP001-5.004-0017. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: ЕТ „А. – А. Спасов“ е бенефициер по Аминистративен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и рибарство № МДР-ИП-01-37/10.08.2017 г., изменен с допълнително споразумение МДР-ИП-01-38/27.04.2018 г., изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-37/10.05.2018 г., изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-37/02.08.2018 г. Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството си на бенефициер по предоставената БФП е провел процедура за избор на изпълнител, чрез публикуване на публична покана от 19.09.2017 г. по реда на чл. 51 ЗУСЕСИФ с предмет „Доставка на опаковъчни машини в съществуващо рибопреработвателно предприятие, находящо се в гр. София, кв. Враждебна -юг , ул.“8-ма“ №2 Д по обособени позициии: 1. Доставка и монтаж на двукамерна опаковъчна машина - 1 бр.; 2. Доставка и монтаж на автоматична опаковъчна машина - 1 бр. В резултат на проведената процедура е сключен Договор от 06.11.2017 г. между ЕТ „А. – А. Спасов“ - Възложител и „Нелина БГ“ЕООД - Изпълнител, на стойност 203 315,00 лв. без ДДС, с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на: 1.Двукамерна опаковъчна машина; 2.Автоматична опаковъчна машина, по Проект № BG14MFOP001-5.004-0017, с наименование „Технологично обновление на цех за преработка на риба с хладилен склад“, по процедура чрез подбор на проекти № BG14MFOP001-5.004 „Преработване на продуктите от риболов и аквакултури” от Програмата за морско дело и рибарство 2014- 2020 . С писмо изх. №70-1776/02.08.2018 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР 2014-2020 е уведомил бенефициера относно извършен последващ контрол на предоставената в ИСУН 2020 документация по проведен избор на изпълнител по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и рибарство 2014-2020, без констатирани съществени нарушения по проведения избор за изпълнители, като одобрява същия. С писмо №70-3505/03.08.2020 г. Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (УО на ПМДР) е уведомил настоящия касатор, че е започнала процедура за администриране на нередност на основание чл.69, ал.2 ЗУСЕСИФ, във връзка с получен окончателен одитен доклад по втори одит на операциите за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове /ИА СОСЕЗФ/. В същото е посочено, че процедурата е започнала въз основа на констатирано нарушение по проведена процедура за избор на изпълнител с предмет „Доставка на два броя опаковъчни машини в съществуващо рибопреработвателно предприятие, находящо се в гр. София кв. Враждебна-юг, ул. „8-ма“ № 2Д”, сключен договор от 06.11.2017 г. с изпълнител „Нелина БГ“ ЕООД на стойност 203 315,00 лв. без ДДС. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ на бенефициера е предоставена възможност, да представи своите възражения в срок 14 календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с кореспонденция в ИСУН 2020 с № BG14MFOPOO1-5.004-0017-С04- М028/18.08.2020 г. във връзка с писмо с изх. № 07-3505/03.08.2020 г. на Ръководителя на УО, бенефициерът е представил възражение по основателността и размера на финансовата корекция. С Решение № МДР-ПП-09-66 от 06.04.2021 г., издадено от заместник-министър на Земеделието, храните и горите и ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, като са взети предвид обстоятелствата по чл. 72, ал.1 ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 5 % (пет процента) от допустимия разход по договор сключен договор от 06.11.2017 г. с изпълнител „Нелина БГ“ЕООД на стойност 203 315,00 лв. без ДДС, от които 203 315,00 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG14MFOP001-5.004-0017. На основание чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ, УО е разпоредил сумата по финансовата корекция в размер на 5 082,87 лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ, да се възстанови доброволно от бенефициента. В мотивите на адм.акт е посочено, че при извършените проверки е констатирано следното ограничително изискване - в раздел III, т.2.3) от публичната покана е посочено следното изискване към техническите възможности на кандидатите: Кандидатите следва да бъдат специализирани компании с опит в осъществяването на подобни дейности. За доказване на изискването бенефициерът изискал списък на основните договори за доставка и/или услуга, съдържащ стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с препоръки за добро изпълнение и копие на минимум един договор - за последните 3 (три) приключени финансови години. Според РУО така заложеното изискване за изпълнени сходни дейности през последните 3 приключени финансови години противоречи на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016. На практика необосновано е ограничено правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните 3 години, считано до датата на подаване на офертата. В оспорвания акт е прието, че не са спазени разпоредбите на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /посл. изм., ДВ, бр.67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г./, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение, като не са приети възраженията на бенефициера. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за наличието му. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на ЕТ „А. – А. Спасов“ като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е установил относимите за спора факти. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието „икономически оператор“ е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Като правно основание за издаване на оспореното решение, административният орган е посочил чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), Заповед № РД 09-187 от 26.02.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите и извършена проверка от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ) и констатирани нарушения по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от наредбата. Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По делото е установено безспорно, че в раздел III, т.2.3) от публичната покана е посочено следното изискване към техническите възможности на кандидатите: Кандидатите следва да бъдат специализирани компании с опит в осъществяването на подобни дейности. За доказване на изискването бенефициерът е изискал списък на основните договори за доставка и/или услуга, съдържащ стойностите, датите и получателите, които са предмет на офертата, придружен с препоръки за добро изпълнение и копие на минимум един договор - за последните 3 (три) приключени финансови години. Така заложеното изискване противоречи на разпоредбата на чл. чл.3, ал.13, т.1 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г./, съгласно която „ В случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициерът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение; Изискването се явява ограничително по отношение на онези, кандидати, които са придобили своя опит, чрез сключването на договор през годината, в която се подава офертата, доколкото същата не е приключила все още финансово към момента на подаване на офертата. В случая е нарушена и разпоредбата на чл.51,ал.4 ЗУСЕСИФ, съгласно която бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези условия критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл.2, ал.2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. В този смисъл изискването за доказване на опит в сходни дейности, придобит през последните три финансови години необосновано и неоправдано ограничава възможностите на онези икономически оператори, които биха могли да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, каквото е изискването на чл. чл.3, ал.13, т.1 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. Без значение в случая е обстоятелството, че при предходни проверки нарушението не е било установено. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. от сключения договор за изпълнител. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Съдът е взел под внимание и е отговорил на всички доводи и възражения на страните, които са относими към настоящия спор. Обсъдил е всички събрани доказателства, които са от значение за правилното решаване на спорния по делото въпрос. Изводите му се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства и се споделят от настоящата инстанция. Решението е обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци. По тези доводи не се установи наличието на твърдяните касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение №5747/13.10.2021 г. по адм.д. №4577/2021 г. на Административен съд– София град ОСЪЖДА ЕТ „А. – А. Спасов“ с[ЕИК], да заплати на Министерството на икономиката, гр. София, разноски по делото в размер на 150, 00 (сто и петдесет) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ваня Анчева секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Даниела Мавродиева /п/ Станимир Христов