Решение · № 2182/2022 · дело 12051/2021

По дело 12051 / 2021 РЕШЕНИЕ № 2182 София, 08.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на осми февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИРА РАЙЧЕВА МАРИЯ РАДЕВА при секретар Радка Христова и с участието на прокурора Антоанета Генчева изслуша докладваното от председателя КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА по адм. дело № 12051/2021 Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ловамед груп" ООД, със седалище гр. Стара Загора, чрез управителя И. Делибозова и приподписана от процесуалния представител адвокат С. Миневски, против решение № 1064/11.11.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка № КЗК-726/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № F140964/04.08.2021 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ д-р И. Селимински" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Транспорт и обезвреждане на опасни болнични отпадъци". Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на подадената пред КЗК жалба, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответната страна - изпълнителният директор на "МБАЛ д-р И. Селимински" АД-гр. Сливен, чрез процесуалния си представител адвокат Г. Митев в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на направените по делото разноски по представен списък. Заинтересованата страна - "Трансмедико" ЕООД, със седалище гр. София, редовно призовано, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, счита, че касационната жалба, като подадена в законоустановения срок от легитимирано лице, срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК, е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Видно от събраните по делото доказателства, обосновано КЗК приема, че с решение № F140964/04.08.2021 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ д-р И. Селимински" АД-гр. Сливен, е открита, "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Транспорт и обезвреждане на опасни болнични отпадъци", обективиращо мотиви, по които поръчката не е разделена на обособени позиции, основани на неделимостта на предмета на поръчката, с оглед технологичната обвързаност на включените в него дейности съгласно утвърдената техническа спецификация и приложимата нормативна уредба, и необходимата според възложителя сложна организация на голям човешки и материален ресурс. Изтъкнато е, че при възлагане на дейностите от различни икономически оператори, изпълнението на поръчката би се оскъпило и технически затруднило, заради нуждата от създаване на координация помежду им. При тези данни от КЗК е прието за изпълнено изискването по чл. 46, ал. 1 ЗОП, с отбелязването, че чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП изрично изключва от обжалване, решението за откриване на процедурата, в частта му относно мотивите за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, съответно са счетени за неоснователни оплакванията на оспорващото дружество, че поръчката неправилно не е разделена на обособени позиции, независимо от включените в предмета й дейности по транспорт и обезвреждане, както на опасни болнични отпадъци, така и на други, в т.ч. "неопасни" такива. Във връзка с твърденията на жалбоподателя, обосновано Комисията приема, че предметът на обжалваната поръчка предвижда периодично повтарящи се услуги за приемане, транспортиране, обезвреждане и депониране на опасни болнични отпадъци, генерирани от дейността на МБАЛ "Д-р И. Селимински-Сливен" АД, с кодове 18 01 01, 18 01 02, 18 01 03*, 18 01 04, 15 01 10*, 20 01 21*, 20 01 35* и 20 01 33. Съобразено е, че Законът за управление на отпадъците /ЗУО/, регламентиращ предотвратяването/намаляването на образуването на отпадъци и вредното въздействие от образуването и управлението на отпадъците, в своя чл. 2, ал. 1, сочи видовете отпадъци, за които законът е приложим, определяйки ги като битови, производствени, строителни и опасни отпадъци. Отбелязано е, че според чл. 3 ЗУО, класификацията на отпадъците се определя с наредба на министъра на околната среда и водите и министъра на здравеопазването и по-конкретно - с Наредба № 2/23.07.2014 г. за класификация на отпадъците /обн. ДВ, бр. 66/08.08.2014 г./, съгласно чл. 5 от която, класификацията на отпадъците се извършва посредством избор на шестцифрен код, посочен в списъка на отпадъците по приложение № 1, в т.ч. и на опасните такива, отбелязвани със знак звезда (*). В тази връзка обосновано е прието, че в предмета на процедурата в действителност са включени, както дейности по приемане, транспортиране, обезвреждане и депониране на опасни болнични отпадъци, по групи, съгласно Наредбата: 18 01 01 - остри инструменти /с изключение на 18 01 03/, 18 01 02 - телесни части и органи, включително контейнери за пренасяне и съхранение на кръв /с изключение на 18 01 03/, 18 01 03* - отпадъци, чието събиране и обезвреждане е обект на специални изисквания с оглед предотвратяването на инфекции, така и на отпадъци с код 18 01 04 - чието събиране и обезвреждане не е обект на специални изисквания, с оглед предотвратяване на инфекции /напр. превръзки, гипсови отливки, спално бельо, дрехи за еднократна употреба, памперси/; 15 01 10* - опаковки, съдържащи остатъци от опасни вещества или замърсени с опасни вещества; 20 01 21* - луминесцентни тръби и други отпадъци, съдържащи живак; 20 01 35* - излязло от употреба електрическо и електронно оборудване, различно от упоменатото в 20 01 21 и 20 01 23, съдържащо опасни компоненти; 20 01 33 - батерии и акумулатори, включени в 16 06 01, 16 06 02 или 16 06 03, както и несортирани батерии и акумулатори, съдържащи такива батерии. Предвид наличието на мотиви на възложителя, по които поръчката не е разделена на обособени позиции е отбелязано, че преценката за това е в оперативната самостоятелност на възложителя, при съобразяване на интересите му, целените резултати, приложимия закон и принципите, в т.ч. тези по чл. 2 ЗОП. Така, с оглед обективираните в акта за откриване на процедурата, мотиви по чл. 46, ал. 1 ЗОП, по които възложителят е преценил като нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции и невъзможността същите да бъдат обжалвани с оглед правилото на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, обсъжданите доводи на жалбоподателя, са приети за неоснователни само с оглед на това, че в случая е изпълнено изискването да бъдат посочени причините, мотивирали възложителя, предметът на поръчката да не се разделя на отделни обособени позиции. Независимо, че процесното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, съдържа обосновка по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗОП, настоящият състав приема за неправилен, изводът на КЗК, че тя установява осъществена от възложителя, обективна преценка на възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, като нецелесъобразна. Комисията не е съобразила, че конкретно посочените в акта причини, влизат в отявлено противоречие с мотивите, изложени в решение № РД-08-42/14.07.2021 г. на същия възложител, по които е прекратена предходна "открита" процедура, с идентичен предмет - "Транспорт и обезвреждане на опасни болнични отпадъци", на етапа на подаване на оферти /открита с решение № РД-08-389/30.06.2021 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Д-р И. Селимински-Сливен" АД/, на посочено основание чл. 22, ал. 1, т. 8, вр. чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. В решението от 14.07.2021 г. изрично е изложено, че в хода на процедурата е установено, че техническата спецификация, съответно - одобрената документация на поръчката не включва всички видове опасни отпадъци, генерирани от дейността на болничното заведение /с кодове 20 01 21* и 20 01 35*/, поради което е необходимо включването им, ведно с разделянето на поръчката на обособени позиции, с цел спазване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и с оглед установената необходимост от изменение на условията на поръчката и предоставянето на възможност на по-широк кръг лица да участват в нея. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Вярно е, че според изричното правило на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, решението за откриване на процедурата не подлежи на обжалване в частта му относно мотивите за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции. Но това не препятства възможността за атакуване на процесното решение, по съображения, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 ДР ЗОП, е в нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Видно от обявлението и в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен със специфичните си потребности и целта за качественото й изпълнение, за което е изложил мотиви в смисъл, че дейностите по изпълнението на предмета й са взаимно свързани и се отнасят за един обект, докато разделянето на обособени позиции би довело до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Но изложеното от възложителя, че нужният ефект за качествено изпълнение на поръчката може да бъде постигнат единствено чрез възлагането й в цялост, влиза в явно противоречие с мотивите на неговото предходно решение /от 14.07.2021 г./, поради което и решението от 04.08.2021 г. за откриване на процедурата, се явява постановено, както в нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на общите принципи за съразмерност, последователност и предвидимост в действията на административните органи, съгласно чл. 6 и чл. 13 АПК. КЗК, като не е взела предвид, че само по себе си обстоятелството, че предходна процедура, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00705-2021-0007 и идентичен предмет, открита от същия възложител, е прекратена от последния с решение от 14.07.2021 г., включително с аргумента, че процедурата не е разделена на обособени позиции в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставлява основание за отмяната на оспореното пред нея решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, е постановила неправилно решение, оставяйки в сила незаконосъобразен акт на възложителя. Без правно значение в тази връзка е дали касаторът в настоящото производство е обжалвал решението за прекратяване на предходната процедура. След като възложителят на 27.07.2021 г. е прекратил с влязло в сила решение, процедура с идентичен предмет, включително по мотиви, че е необходимо включването на допълнителни видове опасни отпадъци, промяна на прогнозната стойност на обществената поръчка и разделянето й на обособени позиции /на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП/, след което на 04.08.2021 г. е открил новата процедура, отново без да раздели поръчката на обособени позиции, това налага извод за липсата на обективност и очевидна непоследователност при изготвянето на мотивите, както и на противоречие на решението с основни принципи, които следва да бъдат съобразявани при издаване на този административен акт. Наред с горното, основателни са и оплакванията, че незаконосъобразно с атакувания акт на КЗК, не са взети предвид, противоречивите отразявания на обхвата на обществената поръчка, в публикуваното обявление и документацията, в т.ч. в отделни части от техническата спецификация, проекто-договора и образците на техническо и ценово предложение, независимо от които е прието, че не е налице основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Видно от данните по преписката, Комисията обосновано приема, че такива различия са налице, с оглед обхвата на услугите, попадащи в предмета на поръчката, отразен в горепосочените документи. В тази връзка правилно е констатирано, че т. 2 от техническата спецификация /обхват на поръчката и технически изисквания към изпълнението/ включва и две групи отпадъци, които не са предвидени в останалите, утвърдени документи, а именно: т. 5. химически вещества и препарати, състоящи се от/или съдържащи опасни вещества и т. 6. лекарствени продукти. При това, в същата точка 2, не са отразени /за разлика от записите в останалите части на документацията/, отпадъците от група "Опаковки, съдържащи остатъци от опасни вещества или замърсени с опасни вещества" с код 15 01 10*. Докато в т. 4 от техническата спецификация, дейностите са отразени детайлно в табличен вид, с дефиниции на услугите и конкретно посочени кодове по приложимата Наредба № 2/2014 г. за класификация на отпадъците, прогнозни количества и график за транспортиране, в съответствие с останалите части от документацията, в т.ч. с условията за изготвяне на техническите и ценови предложения, и проекто-договора. Но независимо от установените разминавания на обхвата на поръчката, с оглед отразеното по т. 2, съответно - по т. 4 от техническата спецификация и останалите части на утвърдената документация, КЗК приема, че те не внасят неяснота в обема на дължимите за изпълнение от участниците услуги. Така направеният извод е необоснован, доколкото от условията на утвърдената документация в цялост не може да бъде направен категоричен извод, включени ли са в предмета на поръчката отпадъците с кодове 18 01 06 "Химически вещества и препарати, състоящи се от/или съдържащи опасни вещества" и 18 01 09 "Лекарствени продукти", което по аргумент от правилото на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, дори ако решението за откриване не бъде отменено, императивно налага прекратяване на процедурата, по която са установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които същата е обявена. Още повече, че заложеният от възложителя, приоритет на отделните документи в документацията, предполага при разминаване на записите в тях, за валидни да се считат тези в документа с по-висок приоритет, определян в следната последователност: решение и обявление за обществената поръчка; техническа спецификация; документация; проект на договор и образци, докато в случая е констатирано разминаване в съдържанието и на отделни точки от един и същ документ - техническата спецификация. Във връзка с останалите оплаквания на жалбоподателя, касаещи част от въведените от възложителя, критерии за подбор и по-конкретно - такива за годност и сходен опит, следва да се отбележи, че настоящият състав не споделя схващането на КЗК, че обстоятелството, че "Ловамед Груп" ООД, отговаря на тези критерии, изключва необходимостта от обсъждането на оплакванията за тяхната незаконосъобразност, така както са формулирани с жалбата на дружеството пред КЗК. Но с оглед приетите по-горе, за основателни възражения в касационната жалба, приема, че този пропуск на КЗК не налага връщане на преписката на същата комисия, за ново произнасяне. Констатираните нарушения, изразяващи се в необоснованост и противоречие на атакувания акт на Комисията с приложимия материален закон, налагат отмяната му. Предвид това и изяснеността на спора от фактическа страна, съответно - направените изводи за налични съществени пороци при постановяване на решението на възложителя от 04.08.2021 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, последното също следва да бъде отменено като незаконосъобразно. При този изход от делото, основателно се явява направеното в открито съдебно заседание, искане на касатора, за присъждане на направените по делото разноски, по представен списък. Поради това и "МБАЛ д-р И. Селимински" АД следва да бъде осъдено да му заплати, претендираните и установени по делото разноски, в размер общо на 5 665 лв, включващи държавна такса в размер на 850лв и 4 815лв за адвокатско възнаграждение, изплатено съответно за приподписване на касационната жалба и процесуално представителство, видно от приложените по делото, фактура и договор за правна защита. Водим от изложеното и на основание чл. 216, вр. чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП, съответно - чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 1064/11.11.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-726/2021 г. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение № F140964/04.08.2021 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ д-р И. Селимински" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Транспорт и обезвреждане на опасни болнични отпадъци". ОСЪЖДА "МБАЛ д-р И. Селимински" АД-гр. Сливен, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Сливен, [улица], да заплати на "Ловамед груп" ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, [улица], ет. [номер] , офис № [номер] , направените за производството разноски в размер общо на 5 665 /пет хиляди шестстотин шестдесет и пет/ лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Кремена Хараланова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Мира Райчева /п/ Мария Радева