Решение · № 2420/2022 · дело 620/2022

По дело 620 / 2022 РЕШЕНИЕ № 2420 София, 15.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на първи февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИРА РАЙЧЕВА МАРИЯ РАДЕВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Илиана Стойкова изслуша докладваното от председателя КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА по адм. дело № 620/2022 Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Илва-ХГ" ООД, чрез процесуалния представител адвокат Б. Лозанов, против решение № 1191/09.12.2021 г. постановено по преписка № КЗК-856/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № D7130903/25.06.2021 г. на изпълнителния член и на председателя на Съвета на директорите на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" по вид обществена поръчка, с предмет "Извършване на строителни, изкопни и възстановителни работи по трасетата на топлопреносни мрежи и съоръжения на територията на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД-гр. Пловдив, по обособени позиции", в частта му относно обособена позиция № 1. Релевирани са касационни основания за неправилност на решението на КЗК по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва като неправилни и несъобразени с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, направените от КЗК изводи, че участникът ДЗЗД "РИС–ПРО" отговаря на критериите за подбор, въведени от възложителя към техническите и професионалните способности на участниците, свързани с изискването за предходен опит и прилагането на система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент. Претендира отмяна на атакуваното решение на КЗК, съответно - на атакуваното пред нея решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 1 и прави искане за присъждане на направените за производството разноски, включително за адвокатско възнаграждение. Ответниците - изпълнителният член и председателят на Съвета на директорите на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът "РИС-ПРО" ДЗЗД, редовно призовано, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Електролукс Табаков и синове" ООД, редовно призовано, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител адвокат С. Русенова моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и прави искане за присъждане на разноските, направени от дружеството за адвокатска защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно, като постановено при спазване на процесуалните правила, обосновано и в съответствие с приложимия материален закон, а изложените в касационната жалба възражения по същество преповтарят вече наведените пред КЗК съображения, отхвърлени от същата комисия. Върховният административен съд, Четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното решение № 1191/09.12.2021 г. постановено по преписка № КЗК-856/2021 г. на КЗК, е оставена без уважение жалбата на "Илва-ХГ" ООД, подадена срещу решение № D7130903/25.06.2021 г. на изпълнителния член и на председателя на Съвета на директорите на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" по вид обществена поръчка, с предмет "Извършване на строителни, изкопни и възстановителни работи по трасетата на топлопреносни мрежи и съоръжения на територията на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД-гр. Пловдив, по обособени позиции", открита с решение № D83523/21.01.2021 г. на възложителя, в частта му относно обособена позиция № 1. За да постанови посочения резултат КЗК приема, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участието на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В тази връзка е изтъкнато, че съответствието с критериите за подбор на "РИС-ПРО" ДЗЗД следва да бъде установено за обединението като цяло, а не за всяко от включените в него юридически лица ("Променергомонтаж" АД и "Красин" ООД), освен в хипотезата на предложение второ от чл. 59, ал. 6 ЗОП - при поставено условие за установяването на регистрация, представяне на сертификат или друго необходимо за изпълнение на поръчката условие, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, при отчитане на разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, съгласно договора за създаването му. Предвид това и обстоятелството, че водещият участник в "РИС-ПРО" ДЗЗД - "Променергомонтаж" АД, декларира в част ІV, раздел Г на представения ЕЕДОП, че прилага система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват строителство, като видно от анекс № 80-1/17.02.2021 г. към договора за учредяване на дружеството по ЗЗД от 23.03.2016 г., именно това дружество ще осъществява строителните дейности в предмета на поръчката (докато "Красин" ООД ще осигурява само превозните средства/специализираната механизация, необходими за изпълнението на поръчката), КЗК приема, че участникът отговаря на обявеното в раздел III.1.3.2 от документацията, условие - да прилага система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент. Наред с горното, по отношение на критерия за подбор, свързан с установяването на предходен опит на участниците (съгласно раздел ІІІ.1.3.1 всеки участник следва да е изпълнил поне един обект, сходен с този на поръчката - линеен обект на техническа и/или пътна инфраструктура, за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата), и предвид установеното по-горе разпределение на дейностите между членовете на "РИС-ПРО" ДЗЗД, КЗК неправилно приема, че изисканият от възложителя опит не следва да бъде установен непременно за участника, осъществяващ строителните дейности, включени в предмета на поръчката, тъй като не попадал в изключенията, визирани от чл. 59, ал. 6 ЗОП. В резултат, Комисията констатира, че участникът ДЗЗД "РИС-ПРО" установява изискуемият от възложителя опит, чрез данните за опита на "Красин" ООД при изпълнението на обект на "Топлофикация София" ЕАД, по договор от 18.06.2018 г., независимо, че последното дружество, като участник в обединението, не е ангажирано с изпълнението на строителни дейности по процесната поръчка. На последно място, с оглед събраните по делото доказателства, КЗК приема за недоказано твърдението на "Илва ХГ" ООД, че ценовите предложения на "Електролукс Табаков и синове" ООД и ДЗЗД "РИС-ПРО", като лишени от икономическа и следваща от спецификата на процесите в строителство, логика, са налагали изискването на разяснения или допълнителни доказателства за начина на формирането им, с оглед изпълнение целта на закона по чл. 1, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като релевираните възражения не намират опора в текстовете на чл. 105, ал. 4 и чл. 106, ал. 3 ЗОП. Атакуваното решението на КЗК, като валидно, допустимо и правилно по своя краен резултат, следва да бъде оставено в сила, но при отчитане на изложените по-долу, съществени корекции в мотивите: Обосновано е прието, че ДЗЗД "РИС-ПРО" установява съответствието си с въведените от възложителя критерии за подбор, в т.ч. този за прилагане на система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, с оглед декларирането в ЕЕДОП на прилагана система за управление на качеството по този стандарт от "Променергомонтаж" АД, което съобразно разпределението на дейностите между участниците в обединението, ще осъществява строителните, изкопните и възстановителните дейности при евентуалното възлагане на поръчката. Правилно като краен резултат КЗК приема и, че обсъжданият участник отговаря на критерия за подбор, налагащ установяването на опит и чиято цел несъмнено е доказване на възможности за качествено и в срок изпълнение на строителството, именно от участника в обединението, изпълняващ строителните дейности. Неправилни са обаче изводите на КЗК, че съобразно чл. 59, ал. 6 ЗОП въведеният от възложителя критерий за подбор относно опита на обединението участник, което не е юридическо лице, може да бъде установен, за който и да било от членовете на обединението, без значение какво е разпределението на дейностите, разписано в договора за създаването му, както и че посоченият критерий е извън посочените в разпоредбата изключения. Посочените схващания влизат в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, разглеждана в духа на чл. 63, § 1, предложение четвърто, във връзка с предложение първо от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2016 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 214/24/ЕС). Според чл. 63, § 1, предложение първо от Директива 2014/24/ЕС, икономически оператор може, когато е целесъобразно за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях, а по отношение на критериите, свързани със съответния професионален опит, икономическите оператори могат да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Наред с това, чл. 63, § 1, предложение четвърто от Директива 2014/24/ЕС изрично уточнява по отношение на участниците обединения, които не са юридически лица, че при същите условия и група от икономически оператори, посочена в чл. 19, § 2, може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти. Съпоставката на чл. 59, ал. 6 ЗОП с чл. 63, § 1, предложение четвърто от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания по силата на § 3 от ДР на ЗОП се въвеждат в ЗОП, налага извода, че националният законодател е пропуснал да въведе специалното правило относно условията, при които обединение, което не е юридическо лице, има право да се позове на предходния опит на член в обединението, за да докаже съответствието си с този критерий за предварителен подбор при обществените поръчки за строителство и услуги. Независимо от това, доколкото в мотивите към проекта на закона е поставен специален акцент върху необходимостта страната ни да разполага със закон, отговарящ в пълна степен на европейските директиви, както и че очакваният от приемане на ЗОП, ефект, е съответствие на националното с европейското законодателство в областта на обществените поръчки, се налага корективно тълкуване на националната правна норма на чл. 59, ал. 6 ЗОП - съобразено с чл. 63, § 1, предложение четвърто, във връзка с предложение първо от Директива 2014/24/ЕС, а оттам и да се приеме, че обединението - участник в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство или услуга, което не е юридическо лице, има право да докаже съответствието си с изискване на възложителя за предходен опит, единствено чрез опита на участник в обединението, който съобразно разпределението на дейностите, ще изпълнява възлаганото строителство или услуга. Независимо от изложеното, както вече беше отбелязано по-горе, изводът на КЗК, че ДЗЗД "РИС-ПРО" отговаря на изискването на възложителя за предходен опит се явява правилен като краен резултат, поради следното: Видно от част IV, раздел В, т. 9 от ЕЕДОП на ДЗЗД "РИС–ПРО", (както и част IV, раздел В, т. 9 от ЕЕДОП на "Променергомонтаж" АД и част IV, раздел В, т. 11 от ЕЕДОП на "Красин" ООД), обединението декларира включително изпълнен от "Променергомонтаж" АД и "Красин" ООД, договор № Д-ОП-64/18.06.2018 г., с предмет "Проектиране, доставка, изпълнение и въвеждане в експлоатация на ел. захранвания на обекти на "Топлофикация София" ЕАД". От съдържанието на този договор, публично достъпен в профила на купувача, поддържан от "Топлофикация София" ЕАД, е видно, че изпълнението му, включващо извършването на строителни, изкопни и възстановителни дейности на линеен обект от техническа инфраструктура в градски условия (поради което правилно от помощния орган на възложителя и КЗК е прието, че отговаря на изискването за опит в изпълнението на сходен обект), е реализирано и от двамата участници в ДЗЗД "РИС-ПРО". Предвид това и при съобразяване на минималното изискване на възложителя по т. т. III.1.3.1 от обявлението за обществената поръчка, настоящият съдебен състав приема, че участникът ДЗЗД "РИС-ПРО" на този етап от процедурата е установил включително съответствието си с критерия за подбор за наличието на предходен опит, декларирайки изпълнението и приемането на поне един обект, сходен с предмета на процесната обществена поръчка, изпълнен и от "Променергомонтаж" АД съгласно договор № Д-ОП-64/18.06.2018 г. Предвид гореизложеното и тъй като в касационното производство се поддържат релевираните пред КЗК, първоначални оплаквания, изтъквани вече като основания за касационна отмяна на обжалваното решение, настоящият съдебен състав намира за необходимо да посочи, че споделя останалите изложени от Комисията мотиви, обусловили направения от нея краен извод за правилността на атакувания акт на възложителя, които не следва да бъдат възпроизвеждани в настоящото решение с оглед възможността за това, уредена със субсидиарно приложимия текст на чл. 221, ал. 1, предложение последно от АПК. Поради това, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора основателно се явява искането, своевременно предявено от процесуалния представител на "Електролукс Табаков и синове" ООД за присъждане на разноски за настоящото производство. В тази връзка съдът съобрази възражението на процесуалния представител на касатора, за прекомерността на адвокатското възнаграждение, уговорено от "Електролукс Табаков и синове" ООД, което приема за основателно с оглед фактическата и правна сложност на спора, и обема на реализираната адвокатска защита. Поради това и на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, намира, че дължимият размер на разноските за адвокатски хонорар следва да бъде намален на 2 000лв, като посочената сума бъде присъдена на ответника "Електролукс Табаков и синове" ООД с решението по делото. Водим от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1191/09.12.2021 г. по преписка № КЗК – 856/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията. ОСЪЖДА "Илва-ХГ" ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, район Северен, [улица], [жилищен адрес] представлявано от управителя Х. Златанов, да заплати на "Електролукс Табаков и синове" ООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, район Северен, [улица], представлявано от управителя Г. Табаков, сумата от 2 000 (две хиляди) лева, представляваща направени за настоящото производство разноски за адвокатска защита в намален от съда размер. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Кремена Хараланова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Мира Райчева /п/ Мария Радева