Решение · № 2433/2022 · дело 460/2022

По дело 460 / 2022 РЕШЕНИЕ № 2433 София, 15.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на втори март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ХИНОВА ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ДОБРИНКА АНДРЕЕВА при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Рая Бончева изслуша докладваното от съдията ДОБРИНКА АНДРЕЕВА по адм. дело № 460/2022 Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната,подадена чрез процесуалния представител юрк. Д. Недялкова, против решение № 1213/16.12.2021 г. ,постановено по преписка № КЗК-849/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което, по жалба на „Йотов и син България“ ООД ,със седалище гр. София е отменено негово решение № F137602/28.09.2021г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA със зав. № 035139 (рег. знак 139), зав. № 035207 (рег. знак 207), зав. № 035211 (рег. знак 211) и зав. № 035213 (рег. знак 213), капитално-възстановителен ремонт на четири броя авиационни двигатели АИ-25ТЛ със заводски № 7082521000197, № 9052523900257, № 70825222000102 и № 9052522200143 и капитално-възстановителен ремонт на един брой пусков авиационен двигател (спомагателна силова установка) ВСУ "Сапфир - 5" със заводски № 3303-рамково споразумение". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството си на възложител твърдяните от оспорващото дружество пороци, без да съобрази, че неразделянето на обществената поръчка на отделни обособени позиции е надлежно/макар и кратко/ мотивирано и невъзможността за разделянето й е обоснована -при спазена разпоредба на чл. 46, ал. 1 от ЗОП ,с изрично посочени причини за това,а и че не е съобразила чл. 196, ал. 2 т.2 от ЗОП . Касационният жалбоподател твърди и, че КЗК неправилно приела, че възложителят е допуснал нарушение на принципите за свободна конкуренция при възлагането на обществени поръчки, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като игнорирала естеството на поръчката, налагащо комплексно изпълнение на всички дейности по нея, с цел получаване на готов краен продукт - ремонтиран самолет L-39ZA с възстановени ресурси по наработка и срок на служба, с ремонтиран авиационен двигател АИ-25ТЛ с възстановени ресурси по наработка и срок на служба и ремонтиран пусков двигател ВСУ "Сапфир-5" с възстановени ресурси по наработка и срок на служба. Настоява,че не е съобразила факта, че съгласно всички нормативни документи -в световен мащаб, касаещи безопасната експлоатация на авиационна техника/АТ/ -без значение за какви цели се използва тази техника - за граждански и/или военни), след изпълнението на основен ремонт (overhaul) на летателен апарат ,на него се провеждат летателни изпитвания (изпитателни полети) за проверка на неговата летателна годност, за които е отговорна организацията, ремонтираща летателния апарат по определена от нея летателна програма и с нейни летци-изпитатели и извършването на капиталово-възстановителен ремонт (КВР) на въздухоплавателното средство може да повлияе не само на правилното му функциониране, но и на живота и безопасността на персонала на ВВС, който ще лети с него след извършването на този ремонт ,а когато последният се осъществява с използване на части и оборудване, които не са тествани, съответно сертифицирани/оторизирани от оригинален конструктор/ производител, ремонтиращата организация не може да гарантира техническите характеристики на самолета и съответно не може да ги отрази в документацията на самолета, поради което е „логично и задължително“ ремонтите на авиационните двигатели АИ-25ТЛ и пусковия двигател ВСУ "Сапфир-5 " да бъдат извършени от организацията, ремонтираща самолетите, или оторизирани от самата нея подизпълнители,а в противен случай възниква реална опасност ремонтиращата организация да не признае ремонта на двигателите, да откаже да ги монтира в самолетите и да проведе летателните изпитвания. Сочи решение на ВАС по случай, идентичен на настоящия,със същите страни ,където твърдението на същия оспорващ за наличие на дискриминационни условия, ограничили необосновано кръга на потенциалните участници в процедурата,е прието за неоснователно. На второ място намира за неправилни изводите на органа по преразглеждане за възможността дейности, касаещи ремонт на самолетите в страни ,нечленки на НАТО, и за неприемливи изводите,изведени от представени от оспорващото дружество две решения /с превод на български език/ за удължаване на общия назначен срок на служба на самолет L-39ZA (бивша собственост на българските ВВС) и МиГ-21 БиС Д (собственост на Хърватските ВВС),че капитално-въстановителните ремонти са извършени от "Одески авиационен завод", като лицензирана ремонтна организация. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК.В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. В молба и писмено становище ,подадени след откритото съд.заседание поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски. Ответникът - "Йотов и син България" ООД, представляван от адв. Иванова, и в писмен отговор ,заявява становище за неоснователност на жалбата.Претендира присъждане на адв. възнаграждение за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието за неговата отмяна. Най-напред счита за правилен извода на КЗК, че в конкретния случай не са налице достатъчно аргументи, обосноваващи преценката за целесъобразност за неразделянето на поръчката на обособени позиции, а изложените такива - за опровергани от поставените различни изисквания към изпълнителите на трите групи ремонтни работи. Освен това счита,че условията на документацията и техническата спецификация „Извършване на основен ремонт /overhaul/ на четири броя самолети L-39ZA“ – ТС Л 52.3054.18-УВО възложителят е поставил изискване, съгласно което услугите, включени в предмета да се извършват от конструктора/производителя или организация, оторизирана/сертифицирана, лицензирана за извършване на този вид дейност от оригиналния конструктор/производител,поради което основателно КЗК е приела, че по този начин реално се предопределя един участник и това е производителят, което условие е дискриминационно и в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. Преценява, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 215 от ЗОП. Образувано е по жалба на"Йотов и син България " ООД ,със седалище гр. София ,против решение № F137602/28.09.2021 г. на министъра на отбраната, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че неразделянето на обществената поръчка на отделни обособени позиции е обосновано с бланкетни мотиви и в нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП,т.к. в обявлението и документацията за участие досежно предмета на поръчката са заложени 3 вида различни дейности (ремонт на самолети, ремонт на двигатели и ремонт на пусков двигател), с поставени различни изисквания към участниците за трите различни ремонтни дейности, в частност - спрямо кандидатите за ремонт на самолета, от една страна, и кандидатите за ремонт на двигателите и пусковия двигател, от друга,и при така заложените изисквания и при липсата на обособени позиции, лицензираните от националните власти икономически оператори за ремонт на авиационна техника се поставят в невъзможност да участват „изначално“ в процедурата, макар и отговарящи на изискванията за извършване на две от посочените по-горе групи ремонтни дейности, доколкото не са оторизирани от производителя на самолетите -чешкото предприятие "Аеро Водоходи" за ремонта на последните, поради което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обосновало и доводи за други нарушения, извън предмета на настоящия спор. С молба от 10.12.2021 г. жалбоподателят посочил допълнителни пороци-за грешки в документацията в обжалваното решение. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Приела я и за основателна, като в мотивите изложила съображения ,че невъзможността за разделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции е обосновано от възложителя с бланкетни ,необосновани и несъответстващи на реалната фактическа обстановка мотиви . За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила ,че в Описание на предмета на поръчката е посочено,че предметът й включва изпълнение на следните услуги:1. Извършване на основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA със зав. № 035139 (рег. знак 139), зав. № 035207 (рег. знак 207), зав. № 035211 (рег. знак 211), и зав. № 035213 (рег. знак 213) , включващо комплексно изпълнение на следните услуги:1.1. Извършване на основен ремонт на Самолета и оборудването от неговата комплектация (под оборудване се разбира агрегати, възли, блокове и детайли).1.2. Увеличаване на общия (назначения) срок на служба на самолета и оборудването от неговата комплектация.1.3. Замяна/инсталиране на системи и възли от комплектацията на самолета, които не се поддържат сервизно, с нови агрегати (Mandatory Changes), съгласно Приложение № 2 от Проекта на рамково споразумение.1.4. Извършване на изменения (changes) по самолета и системите от неговата комплектация, въведени с бюлетини на Конструктора/Производителя.1.5. Обучение на персонал от Военновъздушните сили на Република България.2. Извършване на капитално-възстановителен ремонт на четири броя авиационни двигатели АИ-25ТЛ със заводски № 7082521000197, № 9052523900257, № 7082522000102 и № 9052522200143;3. Извършване на капитално-възстановителен ремонт на един пусков авиационен двигател (спомагателна силова установка) ВСУ "Сапфир-5" със заводски № 3303.Констатирала,че по отношение на разделяне на обособени позиции възложителят посочил НЕ,с мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции: „Естеството на поръчката налага комплексно изпълнение на всички дейности по нея, с цел получаване на готов краен продукт - ремонтиран самолет L-39ZA с ремонтиран авиационен двигател АИ-25ТЛ и пусков авиационен двигател ВСУ "Сапфир-5". Приела за основателно възражението, че последните са необосновани и несъответстващи на реалната фактическа обстановка, доколкото се опровергават от поставените различни изисквания към изпълнителите на трите групи ремонтни дейности. Посочила,че последните, съгласно предмета на поръчката, са основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA, извършване на капитално-възстановителен ремонт на четири броя авиационни двигатели АИ-25ТЛ и извършване на капитално-възстановителен ремонт на един брой пусков авиационен двигател (спомагателна силова установка) ВСУ "Сапфир-5" ,като единствено по отношение на първата група ремонтни дейности - основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA, възложителят е указал, че дейностите, включени в тази група ( по т. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 и 2.2.4 от техническата спецификация/ТС) се извършват по актуална заводска документация, от конструктора/производителя или организация, оторизирана/сертифицирана/лицензирана за извършване на този вид дейност от конструктора/производителя, с изпълнение на всички задължителни бюлетини,и приела,че изпълнението на дейностите, включени в останалите две групи /ремонт на двигателите и ремонт на пусков авиационен двигател/ могат да се извършват и от организация, която е лицензирана за извършване на този вид дейност от националните власти, под чиято юрисдикция се намира тази организация. Съобразила,че определянето на обособените позиции на дадена обществена поръчка и на тяхното съдържание е в оперативната самостоятелност на възложителя, с оглед задоволяване на неговите интереси и целените от последния резултати, но и при съобразяване с приложимите законови правила и принципи в тази насока. В тази връзка счела за нарушена разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП ,като отчела, че съгласно чл. 196, ал. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, но приела,че тук липсвали мотиви , които да обосноват невъзможност за разделяне на предмета на поръчката, респ. и че не са спазени принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.Обосновала извод,че не са налице достатъчно аргументи, обосноваващи преценката за целесъобразност за неразделянето на поръчката на обособени позиции, а изложените такива приела за опровергани от поставените различни изисквания към изпълнителите на трите групи ремонтни работи,което приела за нарушение на чл.46 ал.1 изр.2-ро от ЗОП и първо самостоятелно основание за отмяна на решението. На второ място счела,че в условията на документацията и техническата спецификация „Извършване на основен ремонт /(overhaul) на четири броя самолети L-39ZA“ – ТС Л 52.3054.18-УВО , възложителят е поставил изискване, съгласно което услугите, включени в предмета да се извършват от конструктора/производителя или организация, оторизирана/сертифицирана, лицензирана за извършване на този вид дейност от оригиналния конструктор/производител,поради което по този начин реално се предопределял един участник и това е производителят, което условие е дискриминационно, и е още едно основание за отмяна на атакувания административен акт.До този извод стигнала и като обсъдила две решения,приложени от оспорващото дружество , за удължаване на общия назначен срок на служба на самолет L-39ZA (бивша собственост на българските ВВС) и МиГ-21 БиС Д (собственост на Хърватските ВВС),от които е видно,че капитално-въстановителните ремонти са извършени от "Одески авиационен завод"- като лицензирана от Украйна ремонтна организация,и че самолетите са ремонтирани и е удължен общият им назначен срок на служба без участието на главния конструктор, но извършени в съответствие с украинското национално законодателство, въпреки че са собственост на страни -членки на НАТО. Това преценила за опровергаващо тезата на възложителя, че удължаването на общия назначен ресурс на служба на самолети L39ZA може да се извършва единствено от лицензирана от производителя или конструктора на самолетите организация- в случая- чешкото предприятие "Аеро Водоходи". На трето място ,в нарушение на чл. 207 от ЗОП, разгледала заявените едва с молба вх. № 849/10.12.2021 г. допълнителни пороци в обжалваното решение,касаещи документацията, и ги приела за допуснати,респ.за друго основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. Обосновала решаващ извод, че са налице три порока в решението за откриване на обжалваната процедура. По тези съображения КЗК приела жалбата за частично неоснователна и отменила решението на възложителя . Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Първият от спорните въпроси в настоящото производство е дали е нарушена разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП ,предвиждаща, че когато възложителят реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата той посочва причините за това. На него КЗК е дала незаконосъобразен отговор.Тук следва да се отрази,че съгласно чл. 196, ал. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване на обществената поръчка в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне предмета на поръчката на обособени позиции, но въпреки това възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 2 от ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или забраната за изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай, в решението за откриване на процедурата, по отношение на мотивите за неразделяне на поръчката на обособени позиции възложителят посочил, че „естеството на поръчката налага комплексно изпълнение на всички дейности по нея, с цел получаване на готов краен продукт- ремонтиран самолет L - 39ZA с ремонтиран авиационен двигател АИ-25ТЛ и пусков авиационен двигател ВСУ "Сапфир-5".Тези мотиви, макар и пестеливо изложени, противно на приетото от КЗК,не са бланкетни и необосновани,защото осигуряването на летателната годност на самолетите L-39ZA е комплексен процес, пряко влияещ на авиационната безопасност и различни изпълнители по един и същ проект може да доведе до несъгласуваност в техните действия по време на изпълнение на поръчката, което от своя страна да затрудни осигуряването на необходимото ниво на сигурност и безопасност в количествено, качествено и времево отношение. ВАС счита, че в мотивите,макар и кратко,но ясно е посочено, че възложителят ,предвид спецификата на предмета на поръчката ,се нуждае от комплексно изпълнение и получаване на готов краен продукт. Затова и изводът на КЗК,че посоченото от възложителя в раздел IV.7 от решението за откриване, че предвид спецификата на дейностите, обектът на обществената поръчка е неделим, изяснява причините за невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции ,и противно на приетото,не е нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП. Обосновани в тази връзка са доводите на МО,че разделянето на поръчката на обособени позиции може да доведе до избор на изпълнител само за част от поръчката (ремонта на самолетите L-39ZA, и/или ремонта на двигателите АИ-25ТЛ и/или ремонта на пусковия авиационен двигател ВСУ "Сапфир-5),която хипотеза ще доведе до сключване на рамково споразумение само за ремонт на един от елементите на поръчката и ще е необходимо да се изчаква провеждане и избор на изпълнител за другите съставни елементи, което от своя страна ще доведе в най-добрия случай до рамкови споразумения за ремонт на всички елементи, но тези рамкови споразумения ще бъдат с различен срок на действие.Има основание да се кредитира и твърдението,че ремонтът на един от посочените по-горе съставни елементи е нецелесъобразно и предвид обстоятелството, че след изпълнение на ремонтните дейности на всеки един от тези елементи, ремонтната организация, извършила ремонта, назначава технически ресурс по време (календарен срок, през който може да бъде експлоатиран съответния елемент) и този ресурс тече от датата на извършване на ремонта ,без значение дали елементът се експлоатира или само се съхранява, т.е. ресурсът на ремонтирания елемент ще се изразходва без да може самолетът да се използва в цялост,а и че за изпълнителя няма пречки да ползва капацитета на трети лица или подизпълнители за извършване на част от дейностите. По тези съображения ВАС намира за необосновани изводите на КЗК,че чрез неразделянето на поръчката на обособени позиции се ограничава конкуренцията само до един единствен участник - производителят, тъй като единствено той или лице, оправомощено от него, можело да извършва капиталово-възстановителния им ремонт, което от гледна точка на конкуренцията е недопустимо.Този извод следва и от това,че в случай на разделяне на поръчката на обособени позиции е възможно ремонтиращата самолета организация да не признае ремонта на двигателите, извършен от различни ремонтиращи организации, да откаже да ги монтира в самолетите и да проведе летателни изпитвания,а е отговорност на Министерството на отбраната да гарантира качеството на ремонтните дейности и доставки, извършени по сключени договори с избраните изпълнители. На следващо място, основателен е и доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно приела за основателни съображенията на оспорващото дружество за наличие на дискриминационни условия в частта по спорните изисквания в документацията за участие, които не били обусловени от специалните нужди на възложителя. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т.е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. По вторият ,и основен въпрос , се налага обсъждане на обявлението-раздел VI.3) Допълнителна информация,с оглед отразеното,че в техническото предложение на участника ,на етап представяне на оферта, следва да бъдат представени следните документи :(споразумение/договор/документ за упълномощаване или др.) удостоверяващи, че: 1/участникът и/или съответният подизпълнител е оторизиран/ сертифициран/ лицензиран от конструктора/производителя на самолетите за извършване на Услугите по т. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3 и 2.1.4 от Раздел I от документацията за участие. /Не се изисква ако участникът и/или съответният подизпълнител е Конструктор/Производител на Самолетите, за което се представят съответните доказателства, 2/участникът и/или съответният подизпълнител е оторизиран/ сертифициран/ лицензиран от Конструктора/Производителя на Двигателите (или от националните власти, под чиято юрисдикция се намира), за извършване на ремонта на Двигателите по т. 2.2. от Раздел I от документацията за участие/Не се изисква ако участникът и/или съответният подизпълнител е Конструктор/Производител на Двигателите, за което се представят съответните доказателства/ и 3/ участникът и/или съответният подизпълнител е оторизиран/ сертифициран/ лицензиран от Конструктора/Производителя на Установката (или от националните власти, под чиято юрисдикция се намира), за извършване на ремонта на Установката по т. 2.3. от Раздел I от документацията за участие/Не се изисква ако участникът и/или съответният подизпълнител е Конструктор/Производител на Установката, за което се представят съответните доказателства/. С оглед горното,по този въпрос,ВАС намира за неподкрепени от доказателствата по делото изводите на КЗК по твърденията на ЙОТОВ И СИН БЪЛГАРИЯ" ООД,че условието на документацията и техническата спецификация досежно "Извършване на основен ремонт (overhaul) на самолети L-39ZA" - ТС Л 52.3054.18-УВО, съгласно което услугите, включени в предмета да се извършат от конструктора/производителя или от организация, оторизирана/сертифицирана, лицензирана за извършване на този вид дейност от оригиналния конструктор/производител, е дискриминационно,т.к.,противно на приетото,не предопределя само един участник, който може да удовлетвори условието, а именно – производителят. Освен това,и противно на съображенията, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно и поради обстоятелството, че то съдържа условия и изисквания към участниците, които противоречат на принципа на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация съгласно чл. 2 от ЗОП, ВАС съобрази съществената разлика между извършване на ремонт и удължаване на ресурса (в това число и срока на служба),като ремонтът цели само възстановяването на ресурса, изразходен в процеса на експлоатация, но в рамките на първоначално назначените от конструктора/производителя ресурси по наработка и срок на служба,а удължаването на ресурса - увеличаване на тези първоначално назначени ресурси по наработка и време (срок на служба) ,респ. се извършва от производителя/конструктора на съответния тип летателен апарат и/или оторизирани от него лица- на базата на цялата проектна, статистическа и експлоатационна информация/документация-в случая задължителен бюлетин. Особено важно е да се посочи и че съгласно международните регулации като CS-23 "Спецификация за сертифициране на нормални, специални, аеробатни и пътнически категории самолети", приети от Европейската агенция за авиационна безопасност, всякакви промени в спецификациите на самолета могат да бъдат направени от лицензирана организация по проектиране,като АЕРО Vodochody AEROSPACE a.s. е такава лицензирана организация за проектиране на самолета L-39 съгласно одобрение МАА 063 в съответствие със CS-23 и Европейските военни изисквания по летателна годност.Затова и възложителят , при провеждане на процедури за ремонт на авиационна техника с едновременно удължаване на ресурса, е поставил изискване за технически и професионални способности, доказуеми със съответните документи (споразумения, договори, документи за упълномощаване и др.), както и изисквания дейностите по ремонта и удължаването на ресурса да бъдат извършени от конструктора/производителя и/или оторизирани от него лица. Затова е необоснован изводът на КЗК ,че в случая участието в обществената поръчка е сведена „единствено до производителя на самолетите и е поставена в зависимост от неговата воля дали ще позволи и други субекти да участват чрез даване на оторизация“,респ. и че това противоречи на принципите за свободна конкуренция при възлагането на обществени поръчки, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, както и че нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл и решение № 248 от 16.04.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 89/2020 г., оставено в сила с Решение № 7662/17.06.2020 г.. по адм. д. № 4202/2020 г., ІV отд. на ВАС по идентичен казус и дори между същите страни. ВАС споделя съображенията на КЗК,че Република България като страна - членка има своите нормативно установени задължения към НАТО и Европейския съюз и че в този смисъл международното и Европейското въздушно право задължават държавите-членки да гарантират, че дейностите и услугите, извършвани от техните въздухоплавателните средства, се извършват при надлежно спазване на целите, свързани с авиационната безопасност, че държавата определя реда за експлоатацията на собствените си въздухоплавателни средства и извършване на ремонта по тях и само съответната държава одобрява какви модернизации, модификации или изменения да се извършват, а че за да може български военни въздухоплавателните средства да участват в съюзни операции, Република България е поела ангажименти, че въздухоплавателните й средства трябва да отговарят на изискванията, посочени в документа на НАТО и Европейската агенция по отбрана (в т.ч. "Политика на НАТО по летателна годност" (NAWP) и Европейски военни изисквания по летателна годност (EMARs/. Не споделя обаче тези, че жалбоподателят е доказал ограничително изискване ,чрез приложените от него решения- за удължаване на общия назначен срок на служба на самолет L-39ZA (бивша собственост на българските ВВС) и МиГ-21 БиС Д (собственост на Хърватските ВВС),съгласно които капитално-въстановителните ремонти са извършени от "Одески авиационен завод" - лицензирана ремонтна организация в Украйна,които намира за неотносими към спора,предвид факта,че самолетите са ремонтирани в съответствие с украинското национално законодателство. По тези съображения и приложените в тази връзка от „Йотов и син България" ООД писмени доказателства не касаят предмета на спора. Т.е. от страна на възложителя не е допуснато нарушение, откъдето следва, че е липсвало отменителното основание по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Доводите за останалите отменителни основания ,касаещи грешка в документацията по отношение на пусков авиационен двигател САПФИР-5 и междуремонтен ресурс на двигателя 3000 запуска/ 1500 часа/7,5 години/,са разгледани от органа по преразглеждане в нарушение на производствените правила, тъй като съображенията за тях са изложени едва в писмените бележки от 10.12.2021 г. и обосновават за пръв твърдения в тази насока.С оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, те не са подлежали на обсъждане. Този извод следва от нормата на чл. 207 от ЗОП, съгласно която в производството за разглеждане на жалбата пред КЗК проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал. 3 ЗОП и обхваща обстоятелствата по жалбата.Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение.Затова и не са отменително основание по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК за наличие на отменителни основаня по чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Оттук следва и вторият извод-че КЗК неправилно е преценила, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени. С оглед горните съображения възражението на касатора за наличие на нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП в решението за отмяна на решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на „Йотов и син България" ООД със седалище гр. София срещу акта на възложителя за откриване на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски пред КЗК и ВАС е основателно, но не е направено своевременно. Съдът съобрази, че искането за това е направено едва в молба на юрк.Недялкова от 02.03.2022г. ,депозирани във ВАС след приключване на откритото съдебно заседание, и в писмени бележки от 09.03.2022г. Поради това счита, че то следва да бъде оставено без уважение, по аргумент от разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 216, ал. 7 от ЗОП, регламентираща, че процесуалните действия, извършени след като са изтекли установените срокове, не се вземат предвид от съда. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП направеното искане от процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски пред ВАС е неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 1213/16.12.2021 г. ,постановено по преписка № КЗК-849/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията , с което, по жалба на "ЙОТОВ И СИН БЪЛГАРИЯ" ООД ,със седалище гр. София е отменено решение № F137602/28.09.2021 г. на министъра на отбраната за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA със зав. № 035139 (рег. знак 139), зав. № 035207 (рег. знак 207), зав. № 035211 (рег. знак 211) и зав. № 035213 (рег. знак 213), капитално-възстановителен ремонт на четири броя авиационни двигатели А И-25ТЛ със заводски № 7082521000197, № 9052523900257, № 70825222000102 и № 9052522200143 и капитално-възстановителен ремонт на един брой пусков авиационен двигател (спомагателна силова установка) ВСУ "Сапфир - 5" със заводски № 3303-рамково споразумение", И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "ЙОТОВ И СИН БЪЛГАРИЯ" ООД ,със седалище гр. София против решение № F137602/28.09.2021 г. на министъра на отбраната за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на основен ремонт (overhaul) на четири броя самолети L-39ZA със зав. № 035139 (рег. знак 139), зав. № 035207 (рег. знак 207), зав. № 035211 (рег. знак 211) и зав. № 035213 (рег. знак 213), капитално-възстановителен ремонт на четири броя авиационни двигатели АИ-25ТЛ със заводски № 7082521000197, № 9052523900257, № 70825222000102 и № 9052522200143 и капитално-възстановителен ремонт на един брой пусков авиационен двигател (спомагателна силова установка) ВСУ "Сапфир - 5" със заводски № 3303-рамково споразумение"". ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на министъра на отбраната за заплащане на разноски по делото. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЙОТОВ И СИН БЪЛГАРИЯ" ООД ,със седалище гр. София, представлявано от управителя, за разноски за настоящата инстанция. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Татяна Хинова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Диана Гърбатова /п/ Добринка Андреева