Решение · № 2668/2022 · дело 6960/2021

По дело 6960 / 2021 РЕШЕНИЕ № 2668 София, 22.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Първо отделение , в съдебно заседание на осми март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ МИТКОВА ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВА ВЕСЕЛА ПАВЛОВА при секретар Благовеста Първанова и с участието на прокурора Антоанета Генчева изслуша докладваното от съдията ВЕСЕЛА ПАВЛОВА по адм. дело № 6960/2021 Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез адв. М. Антонова против решение № 87/09.03.2021 г. на Административен съд – Стара Загора /АС – Стара Загора/, втори състав, постановено по адм. дело № 273/2020 г., с което е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 24/312/02621/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8537 от 06.03.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ „Земеделие“ - гр. София. В касационната жалба са посочени касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – необоснованост на решението, нарушение на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Касаторът твърди, че на основание § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ с нормата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г. е предвиден друг ред за установяване на дължимата за възстановяване помощ по мерките от ПРСР 2007 -2013, който изключва приложението на ЗУСЕСИФ. Сочи, че договорът от 02.10.2014 г., във връзка с който е издаден процесният АУПДВ, е сключен при действието на Наредба № 29 от 11.08.2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 от ПРЗ към ЗИД на ЗПЗП, като цялата процедура по отпускане на помощта, изпълнението, извършените проверки, окончателното плащане и констатиране на нарушенията в изпълнение на договора след плащане е осъществена по реда на Наредбата. Според касатора приложимата за случая материалноправна уредба е тази по ЗПЗП и относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Поддържа, че в практиката си Върховният административен съд е постановявал, че при смесване на процедурите по ЗПЗП и ЗУЕСЕСИФ актовете не следва да се отменят, тъй като процесуалният ред по двата закона е аналогичен и с еднакви правни последици. Възразява срещу изводите на съда относно липсата на нормативни и договорни нарушения, като в тази връзка твърди, че непостигането на заложените в бизнес плана финансови показатели представлява именно такова нарушение. В подкрепа на доводите си касаторът е цитирал множество решения на различни състави на ВАС, които намира за относими. Иска се отмяна на съдебния акт и отхвърляне на жалбата, алтернативно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. В проведено открито съдебно заседание на 08.03.2022 г. пред настоящата инстанция, касаторът се представлява от адв. Захариев, който поддържа жалба и представя списък на разноските ведно с доказателства за тяхното извършване. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът – ЕТ „Л. – К. Петрова“, чрез адв. Таков оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение по съображения, изложени в открито съдебно заседание от 08.03.2022 г., както и в депозиран по делото писмен отговор от 21.05.2021 г. Претендира разноски по представен списък ведно с доказателства за извършването им, като прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АС – Стара Загора е бил АУПДВ № 24/312/02621/3/01/04/01 с изх. №01-6500/8537 от 06.03.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - гр. София, с който на ЕТ „Л. – К. Петрова“ на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /Наредбата/ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/за периода 2007 – 2013 г., както и на т. 8.1 от договор № 24/312/02621 от 02.10.2014 г., във връзка с неизпълнението на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., както и т. 4.18 от договор № 24/312/02621 от 02.10.2014 г., както и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК, чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП е: 1. определено на основание т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г., подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 229 810.21 лв.; 2. определено на основание т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения" от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г., подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 22 981.02 лв.; 3 на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. на ЕТ „Л. – К. Петрова“ е определено като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 229 810.21 лв., представляващо окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ. Съдът е приел за установено от фактическа страна следното: Между ДФ „Земеделие“ и ЕТ „Л. – К. Петрова“, в качеството му на ползвател, е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР № 24/312/02621 от 02.10.2014 г. по проект с ИД №24/312/02621 от 15.05.2013 г., като първоначално одобрената помощ по представените от едноличния търговец документи е в размер на 249 822,61 лв. С Анекс № I от 14.10.2015 г. и Анекс № II от 05.11.2015 г. към договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. впоследствие е изменен размерът на първоначално одобрената помощ, като същият е определен на 224 124.82 лв., съответно на 229 810.22 лв. Съобразно извършените промени е утвърдено и приложение №1 към Анекс № II от 05.11.2015 г., в което са посочени одобрените разходи по проекта в размер на 328 300.32 лв., одобрената субсидия от 229 810.22 лв., като е изведен и размерът на частното финансиране на инвестицията - 126 181.49 лв. За подкрепено от доказателствата по делото и безспорно между страните е прието, че ползвателят е реализирал финансовата инвестиция, чрез извършване на СМР по изграждане на туристически комплекс - къща за гости, нейното обзавеждане, оборудване и въвеждане в експлоатация, като това е сторил до определената в договора крайна дата - 15.09.2015 г. С писмо № 24/312/02621/3/01 N01 от 23.11.2015 г. е извършена оторизация на окончателното плащане по проекта, като е отчетено съответствие с критериите за финансиране. Оторизираната сума е в размер на 229 810.21 лв., като с писмо изх. №01-6500/660 от 13.01.2016 г. на заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е уведомил ползвателя, че във връзка с договор № 24/312/02621 от 02.10.2014 г. и подадената заявка за плащане на 07.12.2015 г. е извършено превеждане на сумата по банковата сметка на ЕТ. След извършени проверки на място и след извършени допълнителни административни проверки е констатирано, че е налице неизпълнение на приходната част на бизнес плана за проверявания период от 01.01.2016 г. до 31.05.2019 г., както и че търговецът не е създал заложеното в бизнес плана 1 работно място. С писмо изх. № 01-6500/8537 от 28.10.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 3 АПК, е уведомил ЕТ за откриване на производство по издаване на АУПДВ във връзка с констатирани нарушения: 1. неспазване разпоредбата на т. 4.18 във връзка с т. 4.4 и т. 8.1 от договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. /неизпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели от приходната част/ във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11,08.2008г., като по отношение проверяваните три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е установено средноаритметично изпълнение на приходната част в размер на 5,58%, при заложени приходи от нощувки за всяка една от следващите на извършване, на инвестицията години в размер от 60 000.00 лв., при подробно посочване на процентното изпълнение за всеки от проверяваните периоди; 2. неспазване разпоредбите на т. 4.18 във връзка с т. 4.4 и т. 8.1 от договор №24/312/02621 от 02.10.2014 г. /неизпълнение на ангажимента за разкриване на работни места/ във връзка с чл. 16, ал. 2, чл. 2 и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11,08.2008г., като е установено, че за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не са наемани лица, при заложени в бизнес плана 2 работни места - 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал. Писмото е връчено на адресата на 31.10.2019 г., като същият е упражнил правото си на възражение, което е възприето като неоснователно по съображения, изложени в оспорения акт. В хода на съдебното производство е допуснато изслушването на основна и допълнителна съдебно – икономически експертизи. На първо място, съдът е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от материално компетентен административен орган по чл. 27, ал. 7 във вр. с чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП. За да отмени процесния индивидуален административен акт, съдът е обосновал извод, че същият е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Прието е, че АУПДВ е издаден при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП /ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, в които изрично са предвидени случаите за издаване на АУПДВ по ДОПК и решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. В конкретния случай, съдът е установил, че фактическото основание за издаване на процесния АУПДВ е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план приходи от дейността и на заложените параметри по отношение на устойчивата заетост на подпомаганата инвестиция за периода 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Въз основа на разграничението в разпоредбите на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП съдът е обосновал извод, че заложените в бизнес плана финансови показатели представляват индикатори за изпълнение на одобрения проект и непостигането им води до необходимост от коригиране размера на финансовата помощ, тъй като е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ – неизпълнение на одобрени индикатори, което налага издаването на решение по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Според съда приложимостта на реда по чл. 27, ал. 7 ЗПЗП не следва и по аргумент от § 4, ал. 3 ДР на ЗУСЕСИФ /изм., ДВ, бр. 2 от 03.01.2018 г./, независимо, че в чл. 46 от относимата Наредба № 29 от 11.08.2008 г., издадена на основание § 35, ал. 3 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП е предвиден специален ред за връщане на изплатените суми. Съдът е посочил, че договора за подпомагане е сключен на 02.10.2014 г. и мониторинговия период съгласно § 1, т. 2, б „а“ от ДР на Правилата е изтекъл на 02.10.2019 г., а административното производство по издаване на акта е открито на 31.10.2019 г. / датата на връчване на уведомлението по чл. 26 АПК/, предвид което § 12, ал. 1 ПЗР към ЗИД на ЗПЗП/ обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г./ е неприложим. Допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила, засягащо материалноправните основания за определяне на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, са възприети от първоинстанционния съд като съществени нарушения, обуславящи незаконосъобразността на АУПДВ. Съдът е приел, че не са допуснати нарушения, ограничаващи или препятстващи правото на защита на едноличния търговец. Освен изложеното съдът е анализирал подробно всяко едно от констатираните две нарушения на Наредба № 29/11.08.2008 г. и сключения договор, както и бизнес плана на кандидата. По първото нарушение е обосновал извод, че възприетото от органа нарушение на изискванията на чл. 16, ал. 2 от Наредбата не може да е релевантно материалноправното основание за упражненото административно правомощие при прилагането на чл. 46, ал. 1 от Наредбата във вр. с ал. 2 от същата Наредба. На следващо място, съдът е установил, че съгласно извършените проверки и изложеното в АУПДВ ползвателят на помощта е заложил в бизнес плана, за всяка една година от изпълнението му годишен приход от наем на стаи в размер от 60 000 лв., което не кореспондира с приложените по делото доказателства в частност с бизнес плана. Съгласно бизнес плана едноличният търговец е посочил сумата от 61 500 лв. годишно, което обстоятелство не е съобразено от проверяващите и от административния орган. В резултат на тези установявания в съдебния акт е възприет извода, че в АУПДВ процентното изпълнение, съответно неизпълнение на приходната част от бизнес плана е определено неправилно и при несъответствие с фактите от обективната действителност, което се подкрепя и от първоначалното заключение на вещото лице. С тези мотиви съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 35 и чл. 36, ал. 3 АПК. В обобщение е прието, че неправилно констатираното неизпълнение на финансовите индикатори от бизнес плана в приходната му част от получателя на помощта е квалифицирано като нарушение на т. 4.18 от договор № 24/312/02621 от 02.10.2014 г., респективно на чл. 16, ал. 2 Наредба № 29 от 11.08.2008 г., като съответно фактически, правно и доказателствено необосновано и в противоречие с материалноправните разпоредби органът е приел, че е налице основанието по чл. 46, ал. 1 във връзка с ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и т. 8.1 от договора за връщане на изплатената на ЕТ финансова помощ и незаконосъобразно с оспорения АУПДВ е определена като подлежаща на възстановяване сумата в размер от 229 810.21 лв., представляваща 100 % от общата предоставена финансова помощ по договора. По отношение на обективираното в процесния АУПДВ второ нарушение съдът е обосновал краен извод, че неизпълнението на параметрите, свързани с постигането на устойчива заетост на инвестицията - наемането на персонал, квалифицирано като нарушение на т. 4.18 от договора, съответно на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., не може да се субсумира в хипотезата на неизпълнено от получателя на помощта нормативно или договорно задължение, като материалноправно основание по чл. 46, ал. 1 от Наредба №29 от 11.08.2008г. във връзка с т. 8. 1 от договора. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт. По делото липсва спор относно фактите и същите правилно са установени от административния съд. Спорът в случая е относно отговора на въпроса, коя е приложимата разпоредба на чл. 27, ал. 6 или чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, съответно с какъв акт следва да се установи дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ – с решение за налагане на финансова корекция издадено по реда на ЗУСЕСИФ или с АУПДВ издаден по ред на ДОПК. Предвид така очертания предмет на спора следва да се приеме, че административният съд вярно и точно е съобразил действащия и приложим към момента на издаване на оспорения АУПДВ – 06.03.2020 г. материален закон чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019 г./. Законосъобразни са изводите на решаващия състав, че в процесния случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, при която дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Видно от мотивите на оспорения административен акт като фактически основания, послужили за възникване на задължението за възстановяване на получената помощ в размер на 100 %, са приети неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и неизпълнение на заложените в него показатели за заетост чрез разкриване на две работни места. Предвид така обективираните в акта фактически основания правилен и обоснован е изводът на съда, че неизпълнението на установените в бизнес плана финансови показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР, представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, каквато е и трайно установената съдебна практика на Върховния административен съд. Настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на първостепенния съд, че в процесния случай издаването на АУПДВ на основание чл. 166 ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано и на преходната разпоредба на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), според която започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 – 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Това е така защото от данните по делото се установява, че производството по издаването на оспорения индивидуален административен акт е започнало на 31.10.2019 г., видно от известие за доставяне на уведомителното писмо с изх. № 01-6500/8537 от 28.10.2019 г. по чл. 26, ал. 1 от АПК за откриване на производството, а АУПДВ е издаден на 06.03.2020 г. Процесният договор за отпускане на финансова помощ е сключен на 02.10.2014 г., като съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни правилен е изводът на съда, че мониторинговият период по сключения между едноличния търговец и ДФ "Земеделие" е изтекъл на 02.10.2019 г., което е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт – 31.10.2019 г. За пълнота на изложеното следва да се посочи, че съгласно чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г. след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК. Тази правна норма обаче не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.), тъй като от тълкуването й следва, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъл на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Предвид изложеното правилно първоинстанционният съд е съобразил, че с издаването процесния АУПДВ след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения ред в ЗУСЕСИФ, издателят на акта е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящата съдебна инстанция счита, че след като е преценил, че оспореният АУПДВ е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, съдът не е следвало да излага мотиви по съществото на спора, свързани с наличието или липсата на фактическите основания, послужили за издаването на акта, тъй като допуснатото нарушение от административния орган е достатъчно съществено и се отразява на вида на акта, реда за издаването му и на материалноправните разпоредби, послужили за издаването му. В настоящото съдебно решение изложените от административния съд мотиви по същество не следва да бъдат обсъждани. Въз основа на гореизложеното настоящият касационен състав намира, че като е достигнал до извода за незаконосъобразност и е отменил оспорения АУПДВ № 24/312/02621/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8537 на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, първостепенният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и своевременно заявената претенция на ответника по касация се дължат разноски за настоящата инстанция. Претендираният размер на разноските, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 12.05.2021 г. в размер от 7351, 20 лв., заплатени по фактура № 0000000258/12.05.2021 г., следва да бъде намален предвид основателността на възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, направено от касатора. Същите следва да бъдат определени в размер от 4828, 10 лева, съобразно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при материален интерес от 229 810, 21 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК,, Върховният административен съд, първо отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 87 от 09.03.2021 г., постановено по адм. дело № 273/2020 г. на Административен съд – Стара Загора, втори състав. ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на К. Петрова в качеството й на ЕТ „Л. – К. Петрова“, ЕИК[ЕИК], гр. Павел баня сумата от 4828,10 лв. за касационното производство. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Емилия Миткова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Светлозара Анчева /п/ Весела Павлова