Решение · № 3008/2022 · дело 1226/2022

По дело 1226 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3008 София, 31.03.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на втори март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЧЛЕНОВЕ: ДОБРИНКА АНДРЕЕВА ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Рая Бончева изслуша докладваното от председателя ДИАНА ГЪРБАТОВА по адм. дело № 1226/2022 Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на „Билд Инженеринг 09“ ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от Г. Владимиров, подадена чрез упълномощен адв. А.Георгиев, против решение № 20 от 13.01.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-925/929/2021 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Георгиев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно съответствието на техническите предложения на "Тидекс" ЕООД и "Никар Про" ЕООД, класирани съответно на първо и второ място в процесната възлагателна процедура и ги счита за необосновани, защото тези предложения съдържат същите „пороци“, заради които бил отстранен касатора. Излага твърдение, че доколкото изискването на възложителя е линейният график да съдържа дни за неблагоприятни климатични условия, то следва да се приеме, че посочените от "Билд Инженеринг 09“ ЕООД дни на неблагоприятни условия са включени в рамките на общо прогнозираните 54 дни за изпълнение на строителството. Намира за неправилни изводите на Комисията за липса на конкретика в изложените в жалбата на „Билд Инженеринг 09“ ЕООД твърдения за несъответствие на техническите предложения на двамата класирани участници с изискванията на възложителя и сочи, че същите са били депозирани в проведеното на 13.01.2022г. открито заседание на КЗК, но не са били обсъдени от нея. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени оспореното решение на КЗК и да реши делото по същество като отмени и атакувания акт на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Втората касационна жалба е предявена от „Никар Про“ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Н. Каракашева, чрез упълномощен адв. Н. Григоров, против горепосоченото решение № 20 от 13.01.2022 г., постановено от КЗК. В тази касационна жалба и в съдебно заседание, чрез упълномощен юрк. Симеонова се развиват аргументи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради противоречието му с материалния закон. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането е тълкувал неправилно разпоредбите, касаещи декриптиране на ценовите предложения. Изразява становище, че за процесния период не са налице доказателства за технически проблем в платформата на ЦАИС, както е твърдял участникът „Тидекс“ЕООД“, които да са му попречили в срок да прикачи ключа за декриптиране на ценовата му оферта. Счита, че е нарушена процедурата по провеждане на процесната поръчка. Намира, че „Тидекс“ЕООД“ е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 ЗОП, доколкото не е спазил разпоредбата на чл. 9 л, ал. 5 ППЗОП, тъй като не е декриптирал офертата си в изискуемия срок. Сочи, че комисията на възложителя е определила точките на техническото предложение на избрания за изпълнител участник в противоречие с методиката за оценка и основните принципи за възлагане на обществени поръчки. Претендира отмяна на обжалвания акт на КЗК и решението на възложителя, след което да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът -Кметът на община Костенец, оспорва касационните жалби чрез упълномощен адв. Трончев, който в съдебно заседание пледира за оставянето им без уважение, като неоснователни и недоказани. Ответникът - „Тидекс“ЕООД“, със седалище и адрес на управление в София, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото КЗК е разгледала доказателствата по преписката, обсъдила е възраженията на страните и правилно е приложила материалния закон. Според участващия по делото прокурор правилно КЗК е приела, че участникът „Билд Инженеринг 09“ ЕООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия – не са предвидени дни за неблагоприятни климатични условия по време на изпълнение на самите СМР в Линейния график и липсва предложение относно начина на комуникация и координация между експертите на изпълнителя, с тези на възложителя. Намира, че оценителната комисия е извършила дължимия анализ на Техническите предложения на всички участници в процедурата, спазвайки основните принципи за свободна и лоялна конкуренция, равенство и недопускане на дискриминация, включително защита на обществения интерес и разходването на публични средства. С обжалваното решение № 20 от 13.01.2022 г. са оставени без уважение жалбите на "Билд Инженеринг 09" ЕООД и „Никар Про“ЕООД срещу Решение № РД-04-785 от 12.11.2021 г. на Кмета на община Костенец за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонтни дейности за повишаване на енергийната ефективност на ПГ "Г. С. Раковски" - гр. Костенец", открита с Решение № F152881 от 16.09.2021 г.; оставено е без уважение искането на "Билд Инженеринг 09" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на „Никар Про“ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение по преписка № КЗК-925/2021г. и преписка № КЗК-929/2021г. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, счита касационните жалби на "Билд Инженеринг 09" ЕООД и „Никар Про“ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на "Билд Инженеринг 09" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: В касационната жалба се възпроизвеждат твърденията на жалбоподателя, изложени в първоинстанционното производство, за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, с мотив, че в работната му програма липсва предложение за комуникация и координация между експертите на изпълнителя и между заинтересованите лица при допустимите варианти по прекъсване на поръчката, както и защото в неговия линеен календарен график/ЛКГ/ не са посочени коректно дните с неблагоприятни климатични условия. КЗК точно е констатирала, че оплакванията на оспорващото дружество са неоснователни, тъй като според условията за участие в процесната процедура и Методиката за оценка на офертите, към техническото предложение за изпълнение на поръчката, участниците следва да представят Работна програма, в която изложат предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. Предвидено е също участниците да представят и Линеен график, който да отразява поетапност по дейности и задачи за изпълнението на поръчката, работи по изпълнението на СМР, тествания, предаване на строежа, както и дни за неблагоприятни климатични условия по време на строителството. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че в Работната програма на "Билд Инженеринг 09" ЕООД няма предложение за начина на комуникация и координация, както между експертите на изпълнителя, с тези на възложителя, така и със заинтересованите лица, за времето през което е имало прекъсване изпълнението на предмета на поръчката, каквото е било изричното изискване на възложителя. КЗК правилно е преценила и че в Линейния график на дружеството дните за неблагоприятни климатични условия са предвидени от 51-ви до 53-ти ден(в дните след приключване на строителството) , но не са били предвидени дни за неблагоприятни климатични условия по време на изпълнение на самите СМР, през които няма да може да се работи, каквото всъщност е било изискването на възложителя в условията за участие, включено в Документацията и Методиката за оценка. Ето защо оплакванията на този касатор относно наличието на незаконосъобразни действия на помощния орган по отстраняването му от участие в процедурата са неоснователни. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Следва да се има предвид обстоятелството, че обявената документация за участие е одобрена с решението за откриване на процесната възлагателна процедура, което е влязло в сила и не е обжалвано от горепосочения касатор. Ако същият е считал за необосновано и неразумно изискването за предварително посочване на дни с неблагоприятни климатични условия като чест от линейния график и работната програма е следвало да оспори това императивно условие на възложителя, което обаче не е направено, както и никой от участниците в процедурата не е възразил по предвидения за това законен ред срещу визираното задължително изискване, като не е поискано и разяснение по този въпрос. Неоснователно е и оплакването на касатора, че комисията на възложителя е извършила субективно оценяване, като е третирала неравно техническите предложения на участниците. В тази връзка следва да бъде съобразено, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че предложението следва да се изготви в съответствие с изискванията на възложителя, по образец, при съблюдаване на изискванията на Техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. По отношение на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, КЗК ясно е отразила установените несъответствия с изискванията, заложени в документацията, по техническата оферта на участника, като е изложила подробни конкретни и относими мотиви, както по отношение на неговото предложение, така и спрямо техническите предложения на останалите участници. В случая е съобразена и целта на процедурата за избор на изпълнител - не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените от възложителя изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), според който с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Ето защо съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Неоснователно е и последното възражение на касатора, че КЗК не се е произнесла по възраженията му, изложени в писмено становище, представено в деня на провеждане откритото заседание на КЗК. Съдът намира, че този специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът, както изрично е предвидено в нормата на чл. 207 ЗОП. Следователно, ако съответното обстоятелство не е релевирано в първоинстанционната жалба и в нея не се съдържат конкретни възражения и оплаквания, а същите са заявени по- късно с писмено становище, за Комисията не е налице задължение да се произнася по допълнително въведените в процеса обстоятелства и твърдения, доколкото нововъведените обстоятелства са били извън очертания с жалбата предмет на правния спор, тъй като не са релевирани в законния 10 - дневен преклузивен срок за обжалване, поради което по тях не е извършено проучване. Щом не е извършено надлежно изискуемо от ЗОП проучване, КЗК няма как да се произнесе по новозаявените оплаквания и нови обстоятелства. В конкретния случай жалбоподателят е входирал първоинстанционната си жалба в КЗК на 19.11.2021г, а едва с писменото си становище от 13.01.2022г. е изложил възраженията и твърденията си (след срока по чл.209, ал.4 от ЗОП), поради което те правилно не са обсъдени от страна на органа по преразглеждането, тъй като липсва законова възможност за това при сега действащата нормативна уредба. По касационната жалба на „Никар Про“ЕООД, съдът намира, че също е НЕОСНОВАТЕЛНА. Основното възражение на касационния жалбоподател, посочено и в първоинстанционната му жалба е, че класираният на първо място участник следва да бъде отстранен от участие, тъй като не е декриптирал ценовото си предложение в указания от Възложителя срок. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, тъй като в приложения по делото Протокол №3 от 08.11.2021г., обективиращ работата на помощния орган на възложителя е вписано следното: „Комисията установи, че в системета ЦАИС ЕОП, раздел „Съобщения и разяснения“ е получено писмо от участника „Тидекс“ЕООД. Със същото уведомява комисията, че поради технически проблеми с централизираната система, за които своевременно е уведомена АОП/ЦАИС ЕОП, участникът не е могъл да приложи ключа за декриптиране на ценовото си предложение, респективно същото не е визуализирано в системата ЦАИС ЕОП. Към писмото е приложен прикачен файл с моментна снимка на екрана на компютъра със съобщението, от което е видно, че системата не е приела ключа за декриптиране на ценовото предложение. Във връзка със законосъобразното провеждане на обществената поръчка, комисията реши да върне работата си на етап отваряне на ценови предложения на допуснатите участници. Председателят на комисията определи нови дата и час за декриптиране на ценовото предложение на „Тидекс“ЕООД. На 09.11.2021г. 16,10 чл. председателят на комисията декриптира ценовото предложение на „Тидекс“ЕООД, което автоматично се визуализира в публичната преписка на поръчката“. Горепосоченият протокол има характер на официален документ, който при приемането му като писмено доказателство не е бил оспорен по предвидения в закона ред, поради което същият има удостоверяващо значение относно отразените в него правнорелевантни факти и обстоятелства. От съществено значение в случая е, че възражението на жалбоподателя касае технически, а не правен въпрос, за решаването на който оспорващото дружество е имало възможност да поиска с жалбата си представяне на експертно заключение за доказване на твърденията си. Такова експертно становище не е било поискано нито в първоинстаницонната жалба, нито в писменото становище, представено преди заседанието, нито в проведеното заседание на КЗК, поради което отразените обстоятелства във визирания протокол на назначената от възложителя комисия не са били оборени от страна на оспорващото дружество. Едва с касационната жалба се прави позоваване на писмо от ЦАИС, което обаче не е представено по делото. Дори и да бе представено твърдяното от касатора писмо, то не би следвало да бъде обсъждано, предвид характера на настоящото съдебно производство, което по силата на чл. 216, ал. 6 ЗОП е касационно производство. С оглед на това предмет на разглеждане и обсъждане не е законосъобразността на акта на възложителя и преценката на неговия помощен орган, а правилността на първоинстанционното решение на КЗК. В касационното производство съдът следва да съобразява забраната за нови фактически установявания, регламентирана в императивната нормата на чл. 220 АПК, тъй като разрешава спор по приложението на правото, а не спор за фактите. С оглед на това касационният съдебен състав се произнася само по оплакванията на касационния жалбоподател, които са насочени против правните изводи на КЗК, а не досежно констатациите на назначената от възложителя комисия и нейните заключения, които в касационния процес не са опровергани с представени от касатора писмени доказателства. Неоснователно е и възражението на „Никар Про“ЕООД за неправилно определяне на точките на избрания за изпълнител участник в противоречие с разпоредбите на методиката за оценка и основните принципи за възлагане на обществени поръчки. Следва да се има предвид, че административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка следва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. В случая следва да се прецени дали помощната на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативна самостоятелност при преценка на офертите и ако да, тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя Методика за това. Безспорно отговорът на тези въпроси е положителен, защото тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и членовете й поставят оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност, която понастоящем не се и оспорва. Ето защо колко точки и защо ги е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка не е предмет на проверка нито от КЗК, нито от съда. От съществено значение е обстоятелството, че в конкретната хипотеза възлагателният критерий, определен от възложителя за процесната процедура е "оптимално съотношение качество/цена", формиран от финансов показател с относителна тежест 40% и технически показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 60 %. За разглеждания подпоказател ОР- "Организация на работата" е предвидено, че ще бъде оценено предложението съответно с 10, 20, 30 или 40 точки, като е направена и скала на оценяване за допълнителни обстоятелства в четири стъпки, в зависимост от наличието или липсата на които да се присъди съответния брой точки. Съдържанието на подпоказателя показва наличие на шест модула за преценка на надграждащите предложения, а наличието им и степента на пълнотата на информацията обуславят оценяването с 10, 20, 30 или 40 точки. Комисията на възложителя е извършила преценка и подробен анализ на предложенията на участниците( вкл. и касатора), оценила ги е съгласно утвърдената методика и съответно е изложила относими мотиви при намаляване на съответния брой точки спрямо максимално допустимия. При осъществената съдебна проверка по доводите в касационната жалба се установи, че извършеното оценяване съответства на утвърдената методика и не е променен обявения критерий за оценяване, не са въведени нови изисквания и показатели и не са игнорирани вече обявени такива. От тук следва обоснованият извод, че оспореното от касатора оценяване на техническото му предложение е осъществено от помощния орган на възложителя изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща обявената методика за оценяване. По изложените съображения съдът намира, че обжалваният акт на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на направените по делото разноски, се оставят без уважение. Ответниците по касационните жалби не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 20 от 13.01.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-925/929/2021 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Диана Гърбатова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Добринка Андреева /п/ Владимир Първанов