Решение · № 3116/2022 · дело 2303/2022

По дело 2303 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3116 София, 04.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на петнадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА БОРИСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Камелия Николова изслуша докладваното от съдията ЛЮБОМИРА МОТОВА по адм. дело № 2303/2022 Производството е по чл.208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от „Стоун Компютърс“ АД, представлявано от С. Николов, подадена чрез пълномощника адвокат Д. Димитрова, срещу решение № 87/17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-13/2022 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК, отмяна на Решение № D11178814 от 16.12.2021 г. на главния секретар на Българска Народна Банка за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и внедряване на система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат“, обявено в РОП с уникален № 01224-2021-0043 и връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие или негово решение. Алтернативно и в случай на установено съществено нарушение на процесуални правила се иска връщане на делото за повторно разглеждане. Претендира се присъждане на разноски за производството пред КЗК и пред съда. Ответникът – Главен секретар на Българска народна банка, в писмен отговор, чрез главен юрист Н. Драгинова и в съдебно заседание чрез старши юрисконсулт А. Градева, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Ответникът - "Диджитал Нейчър България" ЕООД, чрез пълномощника юрисконсулт Л. Тулев, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с оспорване на Решение № D11178814 от 16.12.2021 г. на главния секретар на Българска Народна Банка, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № БНБ - 15058/2.02.2021 г. на Управителя на Българската народна банка. С оспореното решение, на основание чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 109, във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП е обявено следното класиране: Първо място: „Диджитал Нейчър България“ ЕООД, с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 390 500.00 лева без ДДС; Второ място: „Стоун Компютърс“ АД, с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 599 000.00 лева без ДДС и е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: „Доставка и внедряване на система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат“, открита с Решение № F163384 от 26.10.2021 г. на възложителя „Диджитал Нейчър България“ ЕООД. КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, като е оставила без уважение подадената от „Стоун Компютърс“ АД жалба срещу него. За да постанови този резултат, Комисията е разгледала в относимите им части Указанията за подготовка на офертите, съдържащи се в документацията на обществената поръчка в частта относно техническото предложение, Техническата спецификация, утвърдената бланка на Техническо предложение, доклада отразяващ работата на комисията и техническата оферта на "Диджитал Нейчър България" ЕООД, съответно приложенията към него. КЗК е посочила, че в молба-становище от 16.02.2022 г. жалбоподателят навежда конкретни аргументи, които не се съдържат в първоначално предявената жалба. В изложените от Комисията за защита на конкуренцията правни изводи са приети за неоснователни твърденията на дружеството – жалбоподател, че техническото предложение на „Диджитал Нейчър България“ ЕООД не отговаря на минималните технически изисквания, тъй като не покрива условията по т. 4.41., т. 4.42. и т. 4.44. от утвърдената техническата спецификация, поради което с обжалваното решение възложителят бил нарушил чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. КЗК е анализирала изискването на техническата спецификация по т. 4.41. и декларираното от „Диджитал Нейчър България“ ЕООД в техническото му предложение в табличен вид, че предложеното решение е съвместимо с цитираното условие. Разгледала е препратката към „Deployment Guide“, стр. 29, както и документа със същото заглавие, който е бил представен към техническата оферта на участника, включително и на български език, със заглавие „Ръководство за разполагане“ - приложение № 6.2. При това по същество е приела, че предложената от „Диджитал Нейчър България“ ЕООД система покрива изискването по т. 4.41. По аналогичен начин Комисията е подходила с условието по т. 4.42. от техническата спецификация. Съпоставила го е с декларираното в техническото предложение на определеното за изпълнител дружество, препратката към линка съдържащ „Administrator Help“, както и документа със същото заглавие представен към техническата оферта на участника, включително и на български език, със заглавие „Помощ за администратор“ - приложение № 6.1. към предложението на участника, стр. 260. С оглед данните, представени в офертата на „Диджитал Нейчър България“ ЕООД и превода на термина „Endpoint Security“ на български език - „скрипт за крайна точка“, КЗК е счела, че липсва основание да се приеме, че предложената система не покрива изискването по т. 4.42. На последно място КЗК е сравнила изискването на техническата спецификация по т. 4.44., с декларираното в техническото предложение на „Диджитал Нейчър България“ ЕООД, препращането към „Configure a DLP policy?“,„Administrator Help“ и приложение № 6.1. „Помощ за администратор“, стр. стр. 470. Въз основа на тези данни Комисията е счела, че не е налице основание да се приеме, че предложената система не покрива изискването по т. 4.44 Според КЗК е неоснователно и второто възражение на жалбоподателя, че решението на възложителя е издадено при липса на мотиви. В тази насока е изложила аргументи, че в приложимата правна уредба няма изрично разписан начин, по който дейността на комисията следва да се обективира в протоколите и доклада, отразяващи работата ѝ, особено по отношение на процедури, в които офертите, в техническата им част, са значителни по своя обем. Според КЗК помощният орган не е преразказал дословно и в цялост съдържанието на техническите офертите на участниците, но категорично не това е било задължението му, нито такава е функцията на протокола. При това изложението било обобщено и по този начин е анализирано от страна на оценителната комисия, като в рамките на доклада от работата си, е възприела подхода да маркира основните елементи от офертата на „Диджитал Нейчър България“ ЕООД и направила заключение, че предложението отговаря на предварително обявените условия. Както се е позовала на минималното съдържание на доклада на комисията съгласно чл. 60 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, Комисията е изложила мотиви, че за помощния орган няма задължение да описва детайлно и конкретно всяка една оферта, съответно в доклада ѝ се съдържат достатъчно съображения, обосноваващи съответствието на техническото предложение на „Диджитал Нейчър България“ ЕООД с предварително обявените условия. В заключение КЗК е посочила, че правното положение на цитирания участник е класиран на първо място, а не отстранен, поради което степента на подробност на изложените мотиви не може да бъде определяна от органа по преразглеждане, при положение, че законодателят изначално не я е дефинирал като обем. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на „Стоун Компютърс“ АД срещу Решение № D11178814 от 16.12.2021 г. на главния секретар на Българска Народна Банка за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и внедряване на система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат“, открита с Решение № F163384 от 26.10.2021 г. на възложителя, с уникален № 01224-2021-0043 в ЦАИС ЕОП. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ЗОП е уредено правомощието на комисията да протоколира действията си, а резултатите от работата си да отрази в доклад. Същевременно ал. 5 на същата разпоредба препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията. Така минимално необходимото задължително съдържание на доклада е предмет на регламентация в чл. 60, ал. 1 от ППЗОП. Докладът, заедно с протоколите към него, се предоставя за възложителя за утвърждаване – чл. 106, ал. 1 от закона. При това, анализът на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП налага извод, че докладът с приложените към него протоколи на комисията, като експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в това число и за оценка на предложенията при прилагане на оценителната методика, трябва да съдържат информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключване на процедурата. Възложителят, който е натоварен с правомощията да обяви класирането в обществената поръка и да определи нейния изпълнител, трябва да има обективната възможност да провери дали и доколко правилно е приложена утвърдената от него и своевременно оповестена методика за оценка. Тези правомощия не биха могли да бъдат законосъобразно упражнени ако в протокола на помощния му орган не се съдържа анализ на онези елементи от техническите предложения, които пряко са подложени на експертна оценка и начина, по който те се отнасят към оповестените в методиката компоненти, съответно кореспондират на конкретни изисквания в техническата спецификация. Видно от съдържанието на протокола от 16.12.2021 г., в който е отразено оценяването на техническите предложения на участниците, помощната комисия на възложителя е посочила, че участникът "Диджитал Нейчър България" ЕООД е представил Техническо предложение, в съответствие с образеца, приложен към документацията на обществената поръчка. Също така в техническото предложение участникът е декларирал, че ще изпълни поръчката, съобразявайки се с условията по изпълнение, посочени от възложителя в документацията за участие. В случай, че бъде избран за изпълнител, участникът се задължава да извърши доставка, внедряване и поддръжка на Система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат (Digital Leakage Prevention - DLP), съгласно Техническа спецификация за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и внедряване на система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат“ – Приложение № 1. В протокола изрично е отразено, че в отделни документи към техническото предложение, участникът е представил описание на предлаганата система, съдържащо изискуемата от Възложителя информация за Системата, както и документите по т. 7 от Техническото предложение. Тези констатации са преповторени в доклада за работата на комисията, като е направен извод, че техническото предложение представено от участника „Диджитал Нейчър България“ ЕООД, съответства напълно на условията и изискванията, посочени в обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Според настоящата касационна инстанция в протокола и доклада на оценителната комисия не са изложени мотиви за това защо се приема, че техническото предложение на класирания на първо място участник съответства изцяло на заложените в техническата спецификация изисквания към системата за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат, в каквато насока за възраженията на касатора. Липсата на дължимата оценка за съответствието на техническото предложение "Диджитал Нейчър България" ЕООД с изискванията на т. 4.41., т. 4.42. и т. 4.44. от утвърдената техническата спецификация е лишил възложителя от законово възложеното му правомощие да вземе информирано решение за приключване на процедурата чрез определяне на изпълнител. Едновременно с това е направил невъзможен последващия контрол за спазване на нормативните правила при провеждане на процедурата с оглед предварително обявените условия, в това число на техническата спецификация, касаеща функционалните изисквания към системата. Изготвените от оценителната комисия протокол от 16.12.2021 г. и съответно доклад от същата дата, които са посочени в решението на възложителя като фактически основания за издаване на акта за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка не дават основание да се приеме, че същият отговаря на изискването на мотивираност, поради което е незаконосъобразен. Следва да бъде посочено, че едва в решението на КЗК е направен опит за анализ на съответствието на техническото предложение на "Диджитал Нейчър България" ЕООД с изискванията на т. 4.41., т. 4.42. и т. 4.44. от утвърдената техническата спецификация, който обаче не замества дължимата от оценителната комисия собствена надлежно мотивирана оценка. Не намират правна опора изводите на КЗК, че изложението на помощния орган е обобщено и по този начин анализирано. Възприетият подход за маркиране на основните елементи на офертата не води до извода, че помощният орган е изпълнил законоустановеното си задължение за разглеждане и оценка на техническото предложение, съобразно разписаните в закона правила. Освен това, степента на подробност на изложените мотиви не може да бъде обусловена от това дали се касае за отстранен или класиран на първо място участник. На следващо място, КЗК необосновано е приела, че техническото предложение на участника "Диджитал Нейчър България" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя, като се е позовала на т. 4 от техническата спецификация, съответно на т. 4.41., т. 4.42. и т. 4.44. касаещи конкретни функционални изисквания към системата – да има директна интеграция с вече съществуващо решение за шлюз за електронната поща, така че администраторите да могат директно да управляват и предприемат действия върху засечена и карантинирана от шлюза информация директно от централната конзола на DLP; Възможност за интегриране с Endpoint Security решение за четене на нивата на риск на инсталираните от потребителите приложения за автоматично прилагане на подходящия отговор на политиката на DLP; Възможност с една политика да се обхванат и покрият всички канали (мрежа, сториджи, облак и крайни точки). В съответствие с чл. 207 от ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване по преписката, което да обхване и изясни посочените в жалбата обстоятелства, след което да предприеме действия за по решаването на спора както от фактическа, така и от правна страна в рамките на оплакванията - чл. 211, ал. 5 и 6 от ЗОП. Пред Комисията за защита на конкуренцията се допуска представянето на писмени и устни доказателства, включително експертни становища – чл. 208, ал. 1 от ЗОП, а съгласно чл. 214 от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 171, ал. 2 от АПК, в правомощието на КЗК е да назначи експертиза и служебно, когато за изясняване на спорните обстоятелства са необходими специални знания. В случая КЗК едностранно, при липса на сравнителен анализ на техническите предложения от помощния орган на възложителя, е направила изводи относно съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с конкретни изискванията на възложителя, без това да е извършено от помощния орган. На практика КЗК се е произнесла по възраженията по жалбата в тази част, при наличието на изрично искане за допускане на техническа експертиза и е обсъждала техническите характеристики на предлаганата от "Диджитал Нейчър България" ЕООД система, без налична по преписката компетентна преценка на помощната комисия на възложителя и без експертно становище. В оспореното пред настоящата инстанция решение, не са описани мотиви относно липсата на необходимост или възможност за събиране и използване на експертни знания във връзка с потвърждаването или оборването на доводите на жалбоподателя пред КЗК, свързани със несъответствието на техническото предложение на "Диджитал Нейчър България" ЕООД с функционалните изисквания към системата, дефинирани от възложителя в утвърдената техническа спецификация по т. 4.41., т. 4.42. и т. 4.44. Всъщност Комисията е извършила собствена преценка за съответствие между техническото предложение на участника и изискванията на възложителя, вместо да извърши контрол на дейността на комисията и да констатира, че такава преценка и анализ на съответствие не е направен от помощния орган на възложителя. Тези въпроси обаче са останали нерешени от КЗК, поради допуснатото процесуално нарушение, свързано с липса на изследване на обстоятелствата по жалбата, относно допустимостта на офертата, подадена от "Диджитал Нейчър България" ЕООД до оценяване и класиране. Предвид изложеното и поради невъзможност за нови фактически установявания в настоящото производство, решението на възложителя следва да бъде отменено, като процедурата бъде върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците и извършване на преценка за съответствие с техническите изисквания и техническата спецификация на възложителя, при спазване на гореизложените мотиви. При този изход на спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, Българска народна банка следва да бъде осъдена да заплати на касатора направените разноски по делото в общ размер на 4 100 /четири хиляди и сто/ лева представляващи държавни такси и адвокатско възнаграждение както следва: за настоящата касационна инстанция разноски в размер на 3 250 лева, представляващи държавна такса 850 лева и адвокатско възнаграждение 2400 лева; за производството пред КЗК по преписка № КЗК-13/2022 г. държавна такса 850 лева. Съдът присъжда пълния размер на претендираните разноски, съгласно приложеният списък по чл. 80 от ГПК пред настоящата инстанция и преводното нареждане за внесена държавна такса пред КЗК, доколкото за производството пред Комисията липсват доказателства за извършени други разноски. Съдът счита за неоснователно възражението на процесуалния представител на БНБ за прекомерност на претендираните от касатора разноски, съобразявайки действителната фактическа и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 87/17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-13/2022 г. ОТМЕНЯ Решение № D11178814 от 16.12.2021 г. на главния секретар на Българска Народна Банка за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и внедряване на система за предотвратяване на изтичането на информация в електронен формат“, открита с Решение № F163384 от 26.10.2021 г. на възложителя. ВРЪЩА преписката на главния секретар на Българска Народна Банка за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие съгласно указанията и мотивите посочени в решението. ОСЪЖДА Българска Народна Банка да заплати на „Стоун Компютърс“ АД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, район Изгрев ж.к. Дианабад, ул. Апостол Карамитев № 2, сумата от на 4 100 /четири хиляди и сто/ лева, представляваща държавни такси и адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Румяна Борисова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Любомира Мотова /п/ Светослав Славов