Решение · № 3118/2022 · дело 117/2022

По дело 117 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3118 София, 04.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на петнадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА БОРИСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Камелия Николова изслуша докладваното от съдията СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ по адм. дело № 117/2022 Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител главен експерт З. Чолаков, срещу решение № 1177/16.11.2021 г., постановено по адм. дело № 575/2021 г. на Административен съд – София област /АССО/, в частта с която е отменено решение № 505/20.05.2021 г., постановено по преписка № КЗК – 642/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която на "Бонеккс" ЕООД за установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК е наложена имуществена санкция за размера над 59641,50 лева до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 198050 лева. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на приложимия материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. По подробно изложените в жалбата съображения е направено искане за отмяна на решението в обжалваната част. Претендира се присъждане на разноски за производството пред ВАС, а при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни адвокатски възнаграждения. Касационна жалба срещу решение № 1177/16.11.2021 г., постановено по адм. дело № 575/2021 г. на Административен съд – София област, е подадена и от „Бонеккс“ ЕООД, представлявано от управителя П. Бонев, чрез адвокат Г. Чисусе. Развити са доводи за допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и второ от АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е квалифицирал процесното рекламно послание като заблуждаващо по смисъла на чл. 32, ал. 1, предл. първо от ЗЗК. Според него не е налице и нарушение на задължението на КЗК по чл. 9, ал. 2 от АПК. На последно място посочва, че решението е неправилно и недопустимо, като постановено в нарушение на принципа да не се утежнява положението на жалбоподателя. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде прието, че не е налице извършено нарушение на чл. 32, ал. 1, предл. първо от ЗЗК. При условията на евентуалност е направено искане при определяне на финансовата санкция да се приеме, че релевантната предходна финансова година е 2019 г., а не 2020 г. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни и против подлежащо на касационно оспорване съдебно решение, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, поради следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалба от Бонеккс" ЕООД срещу решение № 505/20.05.2021 г., постановено по преписка № КЗК – 642/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, предложение първо от ЗЗК от страна на „Бонеккс“ ЕООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2020 г. равняващи се на 198 050 лева. С обжалваното решение първостепенният съд е отменил решението на КЗК в частта, с която на "Бонеккс" ЕООД за установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, е наложена имуществена санкция за размера над 59641, 50 лева, до пълния определен от КЗК размер на санкцията от 198 050 лева и е отхвърлил жалбата на "Бонекс"ЕООД срещу постановеното от Комисията решение в останалата му част. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма, в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК и при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени състави на нарушението и неговата цел. Съдът обаче е счел, че определеният от КЗК размер на финансовата санкция е необосновано завишен. Настоящият състав намира решението за правилно постановено. На първо място, АССО е приел за безспорно обстоятелството, че рекламното пано станало причина за подадения от БНБ до КЗК сигнал съдържа текстовите послания "go crypto" /премини на крипто/, "ЗаКопай банките" и "#БНБнеХаресваТова", като присъства наименованието на дружество на латиница, с посочване на дейността на дружеството – Bonex; crypto exchange /крипто обмяна/. В рекламното пано, към текстовото послание "ЗаКопай банките", са добавени вторични изображения, преплетени с отделни букви – първата буква "З" се слива със символа на "Биткойн", а буквата "и" в думата "банките" е изобразена като част от лопата. Съдът е възприел установения от КЗК предмет на стопанската дейност на дружеството, която е свързана с предоставяне по занятие на услуги за обмяна между виртуални и признати валути без златно покритие, както и доставка на "портфейл", от 25.03.2019 г. и към настоящия момент, на територията на страната. Също така е съобразил статута на Българската народна банка, съгласно чл. 1 от ЗБНБ, както и поставените в чл. 2 от закона цели. Съгласно установените факти, на 14.02.2018 г. БНБ е публикувала прессъобщение със заглавие "Европейски надзорни органи предупреждават потребителите за рисковете от купуване на виртуални валути“, което има следното съдържание: „Българска народна банка се присъединява към изразената позиция от страна на Европейските надзорни органи относно увеличаващият се брой потребители, които купуват криптовалути без да са наясно с рисковете. Виртуални валути като Bitcoin, Ripple, Ether и други показват екстремна нестабилност на цената си и ясни признаци на ценови балон. Потребителите, които купуват виртуални валути, трябва да са наясно, че има висок риск и че могат за загубят големи суми или дори всичките си пари, които са инвестирали.“ Пред административния съд били представени публикации в медийни издания за блокиране на банкови сметки в различни банки на дружества, които оперират с виртуални валути. Съдът е приел за установено още, че "Бонеккс" ЕООД рекламира дейността си чрез Фейсбук и Инстаграм страниците си "Bonexx", билбордове и метрореклама. Анализирал е разменената кореспонденция с „Метрореклама“ /„Моушън артс“ ООД/ по повод проведената рекламна кампания - предложенията за разполагането на билбордове в градовете София, Пловдив, Варна и Бургас, както и реклама в метрото. Възприел е, че на 02.09.2020 г. "Бонеккс" ЕООД е направило паричен превод в полза на Е. Михайлова /лицето е подготвяло необходимите изображения за печат/ в размер на 300,00 лева, а видно от приложената фактура № 17023, на 08.09.2020 г. дружеството е заплатило на "Моушън артс" ООД сумата от 4675,21 лева във връзка с Договор 2213/17.08.2020 г., заявка 17214, визия: Крипто валута. При тези данни, съдът е споделил извода на КЗК, че не подлежат на изследване конкурентни отношения между "Бонеккс“ ЕООД и БНБ, доколкото Комисията се е самосезирала, а следва да бъде посочен посочва единствено съответния пазар. За определяне на релевантната за производството дейност на "Бонеккс"ЕООД, а именно дейността свързана с покупко-продажба на виртуални валути на територията на цялата страна /доколкото достъпът до интернет е от всяка точка на страната/, е била събрана информация за дейността на дружества на пазара на виртуални валути. Разгледана е била дейността на дружеството спрямо всички участващи на този пазар предприятия. Анализирано е поведението на дружеството за периода на провеждане на рекламната кампания от 26.08.2020 г. до 20.09.2020 г. Изследвайки елементите от фактическия състав на разпоредбата на чл. 32, ал.1, предл. първо от ЗЗК във вр. с чл. 33 от ЗЗК, АССО е установил всички относими обстоятелства по спора. Настоящата касационна инстанция намира, че въз основа на правилен съвкупен анализ на установените факти, АССО е достигнал до обоснован извод за наличие на кумулативно изискуемите по чл. 32, ал. 1, предл. първо във вр. с чл. 33 от ЗЗК. С нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се регламентира обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. По силата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Според чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нарушение на забраната за заблуждаваща реклама е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) рекламното послание да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да може да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Съдът е разгледал всеки един от елементите на състава и въз основа на установените факти правилно е счел, че решението на КЗК е законосъобразно в частта относно установеното нарушение по чл. 32, ал. 1, предложение първо от ЗЗК от страна на „Бонеккс“ ЕООД. Противно на твърденията на дружеството-касатор, настоящият състав намира, че АССО обосновано е приел, че действително е налице заблуждаващо рекламно послание, поради това, че с рекламното послание "ЗаКопай банките" директно се мотивират потребителите да прекратят отношенията си с банките, а използването на името на БНБ в него противоречи на добросъвестната търговска практика. Всъщност цялостното рекламно представяне на „Бонеккс“ ЕООД оставя впечатление за изграждане на публичен имидж основан на отричане на традиционните кредитни институции, без представяне на конкретни услуги на дружеството. Използваното от него рекламно послание не само противоречи на добросъвестната търговска практика, но и цели постигането на предимство пред останалите конкуренти на пазара чрез създаването на условия за увреждане на интересите на конкурентите. Поради това административният съд обосновано е счел, че процесната реклама действително е в състояние да повлияе на икономическото поведение на субектите, до които достига, като необосновано създаде мотивация у тях да ползват именно предлаганите от "Бонеккс "ЕООД услуги и по този начин да се увредят интересите на конкурентите, които представят същите услуги на пазара. Всъщност действията на дружеството – касатор представляват търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство пред останалите дружества, които по занятие предоставят услуги за обмяна между виртуални валути и признати валути без златно покритие, и на доставчиците на портфейли, които предлагат попечителски услуги. Не се споделят и доводите на касатора относно погрешните изводи на административния съд относно целта на рекламното послание, която не била да се прекратят отношенията между потребителите и банките. Преценката за заблуждаващия ефект на едно рекламно съобщение следва да бъде направена от позицията на средния потребител на рекламираните стоки и услуги. Дори и да се приеме, че предоставяните от дружеството услуги за обмяна между виртуални валути и признати валути без златно покритие на основата на блокчейн технологията, посредством блокчейн уолет, са поставени в зависимост от услугите на традиционните банки, заради поддържаните в тях банкови сметки, това не означава, че рекламното послание не цели свеждане до минимум използването на техните услуги. Последното от своя страна също е от естеството да увреди интересите на традиционните кредитни институции, дори и да не се касае за напълно взаимнозаменяеми към процесния период услуги. Както правилно е отбелязал административният съд, търговията с криптовалути и блокчейн технологията бележат сериозно развитие, до степен все по-широка достъпност и приложимост по лесен и евтин начин. Повлияване на потребителите посредством широкодостъпна реклама не може да бъде прието като „ексцентричен израз на обществена позиция против обективно създаваните пречки пред индустрията на обмяна на виртуални валути“, а като недобросъвестната търговска практика. Верни са изводите на административния съд досежно степента на разпространение на търговското съобщение, предмет на производството. Недоказани са останали твърденията на "Бонеккс" ЕООД за ограничен брой потребители, до които е достигнало рекламното послание, предвид обстоятелството, че същото е публикувано във Фейсбук страницата на дружеството и в Instagram профила му, а билбордът, предмет на сигнала на БНБ до КЗК е разположен на площад „Орлов мост“ в гр. София. Съдът законосъобразно е оставил без уважение искането на процесуалния представител "Бонеккс" ЕООД за разпит на свидетел, доколкото с показанията му се цели установяване на отрицателни факти – неизпълнение на сключения с рекламната агенция договор, съответно непостигане на степента и формата на разпространение на рекламата. Поради това, КЗК съответно административният съд, като се е позовал на представения договор за реклама и заплатената услуга, правилно е преценил степента на разпространение на процесната реклама. Големият брой потребители, до които е достигнало търговското съобщение, е обусловен от широкия достъп на потребителите до социалните медии Фейсбук и Инстаграм, голямата видимост на разположените върху автобус и метро рекламни пана, както и позиционирането на билбордовете, за един от които категорично е установено, че се намира на площад „Орлов мост“ – място с изключителен пътникопоток. Неоснователно е и възражението на "Бонеккс" ЕООД за формираните от съда изводи по отношение на конкурентните отношения на съответния пазар. В тази връзка следва да бъде изрично посочено, че КЗК не е изследвала конкурентни отношения между "Бонеккс" ЕООД и БНБ, тъй като подателят на сигнала не придобива качество на страна в производството. Конкурентните отношения са засегнати във връзка с релевантна за производството дейност на "Бонеккс"ЕООД свързана с покупко-продажба на виртуални валути на територията на цялата страна и съответно регистрираните в Публичния регистър, поддържан от НАП на лицата, които по занятие предоставят услуги за обмяна между виртуални валути и признати валути без златно покритие, и на доставчиците на портфейли, които предлагат попечителски услуги. В обобщение на изложеното следва да се посочи, че поведението на дружеството – касатор, е създало невярно възприятие у потребителя за негативно отношение на БНБ към предоставяните от него услуги и за потенциална възможност чрез тях да бъде прекратено използването на традиционни банкови услуги. Това от своя страна, би могло да доведе до необосновано конкурентно предимство при реализацията на предлаганите услуги на пазара. Тези обстоятелства безспорно биха могли да заблудят лицата, до които е достигнало рекламното послание, в резултат на което може да се повлияе на тяхното икономическо поведение и по този начин да бъде нанесена вреда на конкурентите дружества. Като е достигнал до аналогични изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно решение в обжалваната му част, което следва да бъде оставено в сила. Настоящата инстанция споделя и изводите на административния съд по отношение на имуществената санкция за установеното нарушение по чл. 32, ал. 1, предл. първо от ЗЗК. За да намали определения от КЗК размер на санкцията, АССО е съобразил разпоредбите на чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК. Позовал се е на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на Комисията, изм. и доп. с решение № 330/17.03.2011 г. и № 900/17.11.2015 г. /Методиката/, като включително е обсъдил, че с приетата нова Методика с Решение № 607 на КЗК от 10.06.2021 г., обн., ДВ, бр. 51 от 2021 г. не се предвижда по-благоприятен режим относно определянето на санкцията. Съдът е взел предвид характера на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2а от Методиката и е съобразил продължителността на извършеното нарушение. При направения анализ и преценявайки нарушението като леко, за което съгласно т.17а от Методиката се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, съдът е определил имуществена санкция размер на 0,3 % от тези приходи, поради наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 18.3.1а от Методиката – незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им, предвид липсата на разпространението ѝ чрез радио или телевизия, както и преустановяване на разпространението на рекламата непосредствено след получаване на сигнала от БНБ и образуване на производството пред КЗК. Съгласно т.18.1. от Методиката, смекчаващи отговорността обстоятелства са: предприемане на действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК или след сигнал от страна на засегнатите лица; предприемане на мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението, като например предоставяне на доброволно, своевременно и съразмерно обезщетение на засегнатите субекти за причинените им вреди; действията на нарушителя са били провокирани от засегнатия от нарушението; незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им; активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК; други, съобразно конкретния случай. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател КЗК, че липсата на реклама по телевизията или радиото не представлява смекчаващо отговорността обстоятелство, поради което не може да обоснове малка вероятност от настъпване на вреди. Фактът, че търгуващите с криптовалута са предимно млади хора, както и че интернет е основаният канал за споделяне на относимата информация, не означава, че излъчването на реклама посредством радио или телевизия не е търсен или желан от рекламодателите метод, поради огромния брой потребители, които използват тези медии. Още повече че телевизионните и радио предавания също позволяват продуктово позициониране, включително и от типа на предлаганите от дружеството услуги, което да е съобразено с предварително определени целеви групи. Верни са и изводите на административния съд относно вероятността от настъпване на вреди за БНБ или банките като резултат от проведената рекламна кампания. Дори и чрез търговското съобщение да са били привлечени множество нови потребители на предоставяните от „Бонеккс“ ЕООД, то тяхното поведение не би довело до съществено изменение в пазара на традиционните банкови услуги, включително и поради факта, че същите се ползват от стриктна нормативна регулация, намаляваща риска от финансови загуби на инвеститорите. Следва да бъдат споделени обаче доводите на КЗК за това, че остава недоказано твърдението, че „Бонеккс“ ЕООД е преустановил разпространението на рекламата непосредствено след получаване на сигнала от БНБ и образуване на производството пред КЗК. За да бъде преценено това като смекчаващо отговорността обстоятелство е необходимо дружеството нарушител по своя инициатива да е предприел действия насочени към преустановяване нарушението, а не такива да са настъпили по независещи от него причини. В конкретния случай, от събраните в хода на производството доказателства се установява, че рекламната кампания е била проведена в периода от 26.08.2020 г. до 20.09.2020 г., а производството пред Комисията образувано с нейно решение № 731/17.09.2020 г. „Бонеккс“ ЕООД е било уведомено за образуваното производство с писмо изх. № ИПИ-526/15.10.2020 г., като не са налице данни дружеството да е прекратило използването на рекламното съобщение по собствена инициатива, а не поради изтичане на срока на кампанията. Независимо от изложеното, настоящият касационен състав счита, че наличието на първото констатирано от АССО смекчаващо отговорността обстоятелство е достатъчно да обоснове финансова санкция в размер на 0,3 % от нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата 2020 г. Същата не води до прекомерно финансово обременяване на търговското дружество и до ограничаване на възможностите му за ефективно опериране на съответния икономически пазар. Административният съд законосъобразно е взел като основа за определяне на санкцията финансовата 2020 г. Съобразно т. 17.1 от Методиката санкцията се определя въз основа на размера на нетните приходи от продажби по т. 17., реализиран през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. Според т. 17.2 на Методиката в случаите, когато предприятието не е изготвило финансов отчет за предходната финансова година, взема се предвид последният заверен финансов отчет. Първостепенният съд е взел предвид представения пред него финансов отчет за 2020 г., надлежно заверен от независим финансов одитор, който е бил съобразен при изготвянето на заключението на вещото лице по извършената съдебно-счетоводна експертиза и според който нетните приходи от продажби за 2020 г. са в размер на 19 808 000 лева. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател „Бонеккс“ ЕООД за неправилно включване в нетните приходи за 2020 г. на приходите от преоценка на активи, възлизащи на 10 775 000 лева. Съгласно представения Отчет на приходите и разходите, неразделна част от Годишния финансов отчет на дружеството към 31.12.2020 г., нетните приходи на дружеството в размер на 19 808 хил. лева са формирани от Други лихви и финансови приходи, а именно: положителни разлики от операции с финансови активи /3970 хил. лева/ и положителни разлики от промяна на валутни курсове /10 778 хил. лева/. В тях не се включват приходи от преоценка на активи. Освен това административният съд се е позовал на ЗКПО само доколкото в него се съдържа легалната дефиниция на понятието „нетни приходи от продажби“ /§ 1, т. 49 от ДР на ЗКПО/, която е цитирана и от вещото лице. Според § 1, т. 11 от ДР на Закона за счетоводството /Изм. – ДВ, бр. 97 от 2017 г., в сила от 1.01.2018 г./ "Нетни приходи от продажби" са сумите от продажба на продукция, стоки и услуги, намалени с търговските отстъпки, данъка върху добавената стойност и други данъци, пряко свързани с приходите. Това принципно положение е съобразено при изготвянето на приетия по делото финансов отчет. Не намират правна опора и оплакванията на дружеството – жалбоподател за нарушаване на принципната забрана за утежняване на положението на жалбоподателя. Произнасянето на първоинстанционния съд по размера на определената финансова санкция, при наличието на установено нарушение на разпоредбите на ЗЗК, е в изпълнение на законовите му правомощия да разреши спора по същество и със силата на пресъдено нещо. Предвид изхода на спора, на касационните жалбоподатели не се дължат разноски. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1177/16.11.2021 г., постановено по адм. дело № 575/2021 г. на Административен съд – София област. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Румяна Борисова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Любомира Мотова /п/ Светослав Славов