Решение · № 3382/2022 · дело 1665/2022

По дело 1665 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3382 София, 11.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на четиринадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОДОР ПЕТКОВ ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Тодор Мерджанов изслуша докладваното от съдията ТАНЯ ДАМЯНОВА по адм. дело № 1665/2022 Производството е по чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на „Сикюрити Глобъл“ ЕООД със седалище и адрес на управление в град Пловдив против решение № 47/20.01.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-996/2021, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № F178226/07.12.2021 г. на Изпълнителния директор на "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД (НДК) за откриване на процедура на пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на сгради, площи, съоръжения и движимо имущество в тях, собственост на НДК – София". В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалния закон, допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът поддържа оплакванията си, развити в жалбата пред КЗК, че решението, с което е открита процедурата, е незаконосъобразно, тъй като в противоречие с чл.64, ал.1 от ППЗОП в него не са посочени лицата, до които се изпраща поканата за участие и не са изложени мотиви относно избора на вида процедура, а прогнозната стойност на поръчката е изчислена от възложителя в нарушение на правилата на ЗОП. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира и присъждането на направените разноски. Ответникът по касационното оспорване- изпълнителният директор на "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Ответникът „Крон Секюрити“ ООД със седалище и адрес на управление в град София оспорва жалбата като недопустима, тъй като счита, че касационният жалбоподател не е заинтересовано лице по смисъла на ЗОП. По същество оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й. Ответниците „Тотал Секюрити“ ООД, „Агенция за сигурност и охрана Глобъл Секюрити Сървисис 2014“ ООД и „Страж-7“ ООД, всички със седалища и адреси на управление в град София, не заявяват становище по подадената касационна жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от лице, за което постановеното от КЗК решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е основателна. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията, образувано по жалба на „Сикюрити Глобал“ ЕООД срещу решение № F178226/07.12.2021 г. на изпълнителния директор на НДК за откриване на процедура на пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка са установени следните факти: Съобразно решението на възложителя процедурата се открива на основание чл.182, ал.1, т.5 от ЗОП и е с предмет: "Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на сгради, площи, съоръжения и движимо имущество в тях, собственост на НДК – София"- услуга с основен код по CPV 79700000. Прогнозната стойност на поръчката е 901636,25 лева без ДДС, а продължителността й е 18 месеца. С решението са одобрени поканата и документацията. В решението за откриване не са посочени лицата, до които ще бъде изпратена покана за преговори. В раздел V.1 от решението възложителят мотивира избора на процедурата на пряко договаряне с обстоятелствата, че обществената поръчка има за предмет охранителни услуги с код по Общия терминологичен речник (CPV) 79700000, който попада в посочените в списъка на социалните услуги и други специфични услуги, тъй като в приложение № 2 към чл.11, ал.3 от ЗОП са включени кодове от 79700000-1 до 79721000-4 ̶ детективски и охранителни услуги, услуги по безопасност, услуги чрез сигнално-охранителни системи, охранителни услуги, услуги по наблюдение, услуги по издирване, услуги по издирване на бегълци, услуги по патрулиране, услуги по издаване на служебни пропуски, услуги по провеждане на разследване и услуги, свързани с частни разследвания, а прогнозната й стойност не надвишава прага от 1 000 000 лева, определен съобразно чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП. Според представените от възложителя доказателства, прогнозната стойност на поръчката е определена от комисия, назначена със заповед № IV-00084/18.11.2021 г. Съобразно В изготвения доклад комисията предлага прогнозна стойност в размер на 901 636, 25 лева без ДДС при заложена максимална цена на един отработен час в размер на 8,50 лева без ДДС при стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, в размер на 978 772, 56 лв. без ДДС. Комисията предлага постовете за охрана да бъдат намалени от 14 на 8, а прогнозната стойност да се изчисли при максимална часова ставка 8. 50 лв. на час, което позволява срокът за изпълнение на обществената поръчка да бъде удължен от 12 на 18 календарни месеца. При определяне на прогнозната стойност възложителят възприема изцяло доклада на комисията. Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение подадената жалба като излага мотиви за липса на допуснато съществено нарушение на чл.64, ал.1 от ППЗОП при откриване на възлагателната процедура. КЗК приема, че непосочването на лицата, до които ще се изпрати поканата, действително представлява нарушение, но то не е съществено, доколкото заедно с публикуването на решението за откриване в ЦАИС ЕОП са били публикувани и изпратените покани. В този смисъл КЗК е приела, че принципите на публичност и прозрачност не са нарушени. КЗК приема за неоснователно и оплакването за допуснато нарушение на чл.182, ал.2 от ЗОП като се обосновава с обстоятелството, че в решението за откриване възложителят е изложил мотиви за избора на вида процедура за възлагане на поръчката. За неоснователно е прието и оплакването на жалбоподателя, че прогнозната стойност на поръчката не е изчислена съобразно изискванията на чл.21 от ЗОП. Касационната инстанция намира, че решението на КЗК е допустимо. Неоснователно е възражението от ответната страна „Крон“ ЕООД, че жалбата на „Сикюрити Глобъл“ против решението за откриване на процедурата е недопустима поради липсата на правен интерес, тъй като дружеството не е заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Съгласно цитираната норма заинтересовано е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Дружеството-жалбоподател изпълнява към настоящия момент дейностите, предмет на новооткритата обществена поръчка за охрана на НДК. Поради това следва да се приеме, че то има интерес от получаване на обществената поръчка, а от твърдяното нарушение може да му бъде нанесена вреда. В процедурата на пряко договаряне с предмет, сходен на изпълнявания от жалбоподателя, той не е поканен, а в открита процедура той би могъл да подаде оферта за участие с цел определянето му за изпълнител на възлаганата обществена поръчка. Решението на КЗК обаче е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Основателен е доводът на касационния жалбоподател, че след като не е посочил в решението си лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, възложителят е допуснал нарушение на чл.64, ал.1 от ППЗОП, което е съществено и е опорочило изначално процедурата. Процедурите по възлагане на обществените поръчки са формални и се развиват по строго определените в ЗОП и ППЗОП ред и правила. Възложителят е длъжен да съобрази действията си с тези императивни правила, за да се гарантира спазването на принципите, прокламирани в чл.2 от ЗОП- равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и прозрачност. Разпоредбата на чл.64, ал.1 от ППЗОП е императивна и задължава възложителя да посочи в решението за откриване на определени процедури, една от които е тази по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП- „пряко договаряне“, лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите. Настоящото правно основание, на което възложителя е открил процедура по пряко договаряне- чл.182, ал.1, т.5 от ЗОП, не е сред изрично изброените случаи, за които това правило не се прилага. Съобразно нормата на чл.64, ал.3 от ППЗОП покана за участие в процедурата се изпраща до лицата, посочени в решението по ал.1. Цитираните разпоредби водят до извод, че посочването на лицата, които ще бъдат поканени за участие, е задължителен реквизит от решението на възложителя за откриване на процедурата и именно въз основа на него се изпращат поканите до избраните лица. Неспазването на чл.64, ал.1 от ППЗОП води до неяснота кои лица следва да бъдат поканени за участие в преговорите и имат право да подадат оферта. Ето защо, след като не е посочил в решението за откриване на процедура по чл.18, ал.1, т.13 на основание чл.182, ал.1, т.5 от ЗОП лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, възложителят е допуснал съществено нарушение на императивно разписано в ППЗОП административнопроизводствено правило. Неспазването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Както вече се изтъкна, задължителното съдържание на решението за откриване, определено от ЗОП и ППЗОП гарантира спазването на принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност при откриването и провеждането на процедурата. Не може да бъде споделен изводът на КЗК, че едновременното публикуване на поканите за участие до конкретни лица гарантира спазването на принципите по чл.2 от ЗОП и дава възможност на участниците да се запознаят с условията, при които се открива процедурата. Поканите, които са публикувани в системата за електронни поръчки, не са част от решението за откриване на процедурата и не могат да санират пропуска на възложителя да изпълни задължението си по чл.64, ал.1 от ППЗОП като изрично посочи лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите. Като е приела, че нарушението на чл.64, ал.1 от ППЗОП не е съществено, КЗК е тълкувала и приложила неправилно материалния закон. Съдът намира за неоснователни останалите доводи на касационния жалбоподател във връзка с материалната незаконосъобразност на решението на КЗК. Решението за откриване на процедурата отговаря на изискването на чл.182, ал.2 от ЗОП и в него са изложени са изложени мотивите на възложителя за избор на този вид процедура. Съобразно нормата на чл.182, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица при наличието на две кумулативни условия- обществената поръчка е за услуги, попадащи в списъка по приложение № 2 към чл.11, ал.3 от ЗОП и е на стойност по чл.20, ал.2, т.2. В решението е посочено, че поръчката има за предмет охранителни услуги с основен код по CPV 79700000. Тези услуги са включени в обхвата на приложение № 2 към чл.11, ал.3 от ЗОП, съобразно което услугите с код по CPV от 79700000-1 до 79721000-4 представляват детективски и охранителни услуги, услуги по безопасност, услуги чрез сигнално-охранителни системи, охранителни услуги, услуги по наблюдение, услуги по издирване, услуги по издирване на бегълци, услуги по патрулиране, услуги по издаване на служебни пропуски, услуги по провеждане на разследване и услуги, свързани с частни разследвания. Второто кумулативно изискване, с което възложителят е мотивирал избора на процедура- прогнозна стойност на поръчката, която попада в праговете по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, също е изрично посочено в решението. Определената прогнозна стойност на поръчката възлиза на 901 636,25 лева и попада в праговете на стойностите по чл.20, ал.2, т.2 във връзка с ал.1, б.“в“ от ЗОП, които са от 70 000 лева до 1 000 000 лева за услугите, включени в приложение № 2. Съдът намира за правилен и обоснован извода на КЗК, че при изчисляване на прогнозната стойност на поръчката възложителят не е нарушил правилата на чл.21 от ЗОП. Обществената поръчка е за охрана и е регулярна, поради което изчисляването на прогнозната й стойност следва да се извърши в съответствие с чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП. Цитираната норма предвижда, че при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, каквато е обжалваната поръчка за охрана, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Направеният от КЗК извод за липса на нарушения при определянето на прогнозната стойност се обосновава изцяло от доказателствата по делото. При определянето на прогнозната стойност възложителят се е съобразил с доклада на комисията, назначена със заповед № ІV-00084/18.11.2021г., която е имала за задача да изготви техническото задание за обявяване на процесната обществена поръчка и да определи вида и прогнозната й стойност. Определената прогнозна стойност съответства на броя на постовете за охрана, посочени в техническата спецификация, които са намалени на 8 поста спрямо предвидените по предходната поръчка 14 поста и на приетата от комисията максимална ставка в размер на 8,50 лева на час. В тази връзка съдът намира за неоснователно становището на касационния жалбоподател, че възложителят може да определи прогнозната стойност, като я коригира с евентуалните промени или в количеството, или в стойността, но не и с евентуални промени и в количеството, и в стойността. Подобно тълкуване не намира подкрепа в нормите на ЗОП и противоречи на принципа за ефективно разходване на публичните средства, заложен в чл.1, ал.1 от ЗОП. Следва да се отбележи обстоятелството, че никъде в решението за откриване и в одобрената документация възложителят не е поставил условие предлаганата цена за един човекочас да не надвишава 8,50 лева. В конкретната хипотеза възложителят обосновава по-ниската прогнозна стойност на поръчката (предвид обстоятелството, че продължителността й е увеличена на 18 месеца) с намалената нужда от охрана поради ограниченията за провеждане на събития, наложени във връзка с пандемичната обстановка. С оглед на посочения по-горе принцип за ефективност, щом публичните нужди от доставяне на определени услуги са се променили поради определени обстоятелства, възложителят е длъжен да отчете тези промени при определяне на прогнозната стойност като съобрази приложимите императивни изисквания на законодателството. В случая жалбоподателят не твърди, че използваната при определяне на прогнозната стойност часова ставка не отговаря на изискванията на нормативните актове, регулиращи трудовото и осигурителното право. Допуснатото от КЗК нарушение при прилагането и тълкуването на чл.64 от ЗОП обосновава неправилността на решението на КЗК, независимо от неоснователността на оплакванията за допуснати нарушения при прилагането на чл.182, ал.2 и чл.21, ал.8,т.1 от ЗОП. Поради това решението на КЗК следва да бъде отменено. Съобразно изложеното по-горе относно характера на допуснатото нарушение на чл.64, ал.1 от ППЗОП следва да се приеме, че решението на възложителя за откриване на процедурата е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което обуславя и неговата незаконосъобразност и отмяната му. С оглед изхода на спора претенцията на възложителя за заплащане на разноски се явява неоснователна. В полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени направените за производството разноски, в това число и платено възнаграждение за един адвокат. Видно от представения списък и приложените към него доказателства, жалбоподателят е направил 2650 лева разноски пред касационната инстанция, в които се включват държавна такса в размер на 850 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева. В производството пред КЗК са направени разноски за заплащане на държавна такса в размер на 850 лева. Направеното от процесуалния представител на възложителя възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение съдът намери за неоснователно, след като го съпостави с размера на минималното възнаграждение, предвидено в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба № 1/09.07.2004г. на ВАдвС и прецени фактическата и правна сложност на делото. Така определените разноски следва да бъдат заплатени от бюджета на възложителя съобразно правилото на чл.143, ал.1 от АПК. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл.ІІ във връзка с чл.222, ал.1 от АПК и чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ решение № 47/20.01.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-996/2021г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение № F178226/07.12.2021 г. на Изпълнителния директор на "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД (НДК) за откриване на процедура на пряко договаряне за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на сгради, площи, съоръжения и движимо имущество в тях, собственост на НДК – София". ОСЪЖДА "Национален дворец на културата - Конгресен център София" ЕАД да заплати на "СИКЮРИТИ ГЛОБЪЛ" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, [адрес], [ЕИК], разноски по касационната производство в размер на 2650 (две хиляди шестстотин и петдесет) лева и разноски в производството пред КЗК в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Тодор Петков секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Красимир Кънчев /п/ Таня Дамянова