Решение · № 3389/2022 · дело 666/2022

По дело 666 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3389 София, 11.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на четиринадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ХИНОВА ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ПЕТКОВ КРАСИМИР КЪНЧЕВ при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Тодор Мерджанов изслуша докладваното от председателя ТАТЯНА ХИНОВА по адм. дело № 666/2022 Производството е по реда на чл. 208 – чл228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията, чрез упълномощен процесуален представител гл. експерт З. Чолаков, срещу решение № 1103 от 01.11.2021 г., постановено по адм. дело № 160/2021 г. по описа на Административен съд– София област (АССО), с което е отменено решение № 1344 от 06.12.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по обединена преписка № КЗК – 635/1068/2017-612/2018 г. в частта по т. 1 за установеното извършено нарушение на чл. 31 от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД, гр. Троян, и наложената имуществена санкция; по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 1; в частта по т. 3, с която е постановено незабавно изпълнение на решение на КЗК по т. 2, и КЗК е осъдена да плати на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД сторените по делото разноски. В касационната жалба на КЗК се твърди, че първоинстанционното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, и се моли съда да отмени решението. Поддържат се оплаквания за неправилност и немотивираност на извода на съда, че КЗК не е следвало да разширява предмета на спора извън твърденията на искателя пред административния орган. Сочи се още, че съдът погрешно е приел, че „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД не е необходимо да доказва твърдените в публикациите пазарни позиции на дружеството, както и че е трябвало КЗК да представи доказателства относно поръчването или заплащането на реклама от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД към онлайн изданието www.troyanpress.com . Направено е искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и възражение за прекомерност на претендираните разноски от насрещните страни. Ответникът – „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД, чрез пълномощника адв. П. Славов, оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. В съдебно заседание и в писмено становище се развиват съображения за правилността на съдебното решение. Не се претендират разноски. Ответникът „Елпром Харманли“ АД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът „Балканска звезда“ ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, прецени, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна, за която решението е неблагоприятно, и против подлежащо на касационно оспорване съдебно решение, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Съобразно предмета на касационната проверка в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК и след като обсъди касационните доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Производството пред АССО е образувано в изпълнение на решение № 2440 от 23.02.2021 г. по адм. дело № 8776/2020 г. на ВАС, четвърто отделение, с което е отменено решение № 489 от 03.06.2020 г. по адм. дело № 184 от 2019 г. на АССО в частта, с която по жалба на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД е отменено решение № 1344 от 06.12.2018 г. на КЗК по обединена преписка № КЗК – 635/1068/2017-612/2018 г. в частта по т. 1 за установеното извършено нарушение на чл. 31 от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД и наложената имуществена санкция, по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 1 и в частта по т. 3, с която е постановено незабавно изпълнение на решението на КЗК по т. 2, и делото е върнато на АССО за разглеждане от друг състав при съобразяване с мотивите на касационната инстанция за събиране на допълнителни доказателства, като процесното производство пред АССО представлява втора проверка на законосъобразността на решение № 1344 от 2018 г. на КЗК. Производството пред КЗК е образувано като обединена преписка по искане от 22 юни 2017 г. от „Балканска звезда“ ЕООД и „Елпром Харманли“ АД за установяване на нарушение на забраната за заблуждаваща реклама по глава седма от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД, като се сочи, че дружеството е осъществило реклама чрез официалната си интернет страница, снимки, рекламни билбордове и публикации в местната преса, съдържащи заблуждаващи твърдения, че „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД е единствен наследник на традициите на завод Елпром, гр. Троян, от миналото и е лидер на пазара за производство на електрически двигатели в България, и по искане от 19 април 2018 г. от „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД за установяване на извършени нарушения на забраните за нелоялна конкуренция по чл. 29 и сл. от ЗЗК от страна на „Елпром Харманли“ АД, гр. Харманли, и налагане на имуществена санкция, като е изложена подробна фактология и доказателства под опис. Комисията подробно е изследвала и приела, че трите дружества са независими стопански субекти, предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗЗК и са преки конкуренти. КЗК е определила съответен процесен период от ноември 2016 г. до постановяване на административния акт съобразно момента на промяна на наименованието на дружеството „Монд Металс“ ЕООД на „Елпром Троян 1“ ЕООД, понастоящем „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД. По твърденията на искателите и събраните в хода на проучването доказателства КЗК е приела, че информацията в раздел „За нас“ и „История“ на интернет страницата www.еlpromtroyan.com и статиите в новинарския сайт www.troyanpess.com , които съдържат информация от представител на дружеството, нямат рекламен характер и са анализирани по състава на чл. 31 от ЗЗК като нарушение на забраната за въвеждане в заблуждение. Комисията е установила нарушение на чл. 31 от ЗЗК, тъй като „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД не е представило доказателства, от които да се установяват посочените в сайта и статиите данни, че дружеството е лидер в производството на електродвигатели, както в България, така и в Централна и Източна Европа, и достига производство от 72 000 електромотора на месец. При липсата на доказателства за тези твърдения, същите са приети за неверни и създаващи пазарен имидж, който изкривява конкурентната среда с потенциал за пренасочване на потребителското търсене и интерес в полза на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД. Комисията не споделя твърденията на „Балканска звезда“ ЕООД и „Елпром Харманли“ АД, че официалният сайт на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД въвежда в заблуждение потребителите относно дългата му история и връзка с производствените традиции на държавното предприятие „Елпром“ (завод „Елпром Троян“). Прието е, че официалната интернет страница на дружеството съдържа информация относно правоприемството между „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД и държавното предприятие „Елпром“, като административният орган посочва, че в раздел „История на Елпром Троян в периоди“ ясно са разграничени и доказани периодите на съществуване на предприятието, вкл. неговите преобразувания и правоприемства, поради което потребителите не могат да бъдат въведени в заблуждение. КЗК не кредитира и твърденията на „Балканска звезда“ ЕООД и „Елпром Харманли“ АД за недобросъвестност на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД досежно многократните смени на фирменото наименование на дружеството и прави извод, че смените са резонни предвид местоположението, развиваната дейност и придобитите активи от държавното предприятие „Елпром“ като тези действия не могат да въведат в заблуждение потребителите и са проследими в публични регистри и от публикуваната на сайта информация. Според Комисията потенциалните потребители на предлаганите от трите дружества стоки са специализирани предприятия, които използват електромотори в стопанската си дейност и предвид това притежават специални познания за съответния пазар и за предприятията, които оперират на него. Въпреки това КЗК приема, че независимо от специалните знания на тези потребители те могат да бъдат въведени в заблуждение при използването на неверни сведения и изопачаването на фактите. При тези фактически и правни положения КЗК установява, че „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД чрез неверни твърдения и изопачаване на факти на електронната си страница - www.еlpromtroyan.com и чрез статии в новинарския сайт www.troyanpess.com относно мащабите на дейността му е осъществило нарушение по чл. 31 от ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер 4 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2016 г., постановено е прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението. С решението на АССО, предмет на настоящото второ касационно оспорване, е отменено Решение № 1344 от 06.12.2018 г. на КЗК по обединена преписка № КЗК – 635/1068/2017-612/2018 г., в частта му по т. 1 за установеното извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД; по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 1 и по т. 3 за незабавно изпълнение на решението по т. 2, и КЗК е осъдена да заплати на жалбоподателя съдебни разноски 3 600 лв. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК, съответно чл. 59, ал. 1 и 2 от АПК, писмена форма и съдържа визираните в реквизити, но при неправилно приложение на материалния закон по отношение на забраната по чл. 31 от ЗЗК, тъй като КЗК не е обосновала и доказала нарушението на забраната за въвеждане в заблуждение от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД и е отменил решението на Комисията в тази част. За да стигне до този извод, решаващият състав на АССО е приел на първо място, че КЗК е следвало да проведе проучване съобразно твърденията на засегнатите искатели, с които е сезирана, и да не разширява предмета на спора, защото искането определя предмет на проверката. Въпреки това, макар да е предприела анализ на пазарното поведение на „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД по отношение на пет от забраните за нелоялна конкуренция по Глава седма от ЗЗК, Комисията не е отнесла закономерно изследваното поведение към правилното тълкуване и прилагане на забраната за въвеждане в заблуждение. Първоинстанционният съд сочи, че твърденията за даден обем производство и лидерско място в определен географски район не представляват съществени свойства на продукта и развива подробни мотиви в този смисъл, вкл. досежно тълкуването и прилагането на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, поради което съставът на забраната по чл. 31 от ЗЗК не е изпълнен от фактическа страна. В изпълнение на съдебните указания, дадени с решение № 2440 от 23.02.2021 г. по адм. дело № 8776/2020 г. на ВАС, четвърто отделение, първоинстанционният съд е разпределил доказателствената тежест с разпореждане от 30 март 2021 г. като на КЗК е указано, че следва да ангажира доказателства относно обстоятелството дали „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД е заплащало за реклама на онлайн изданието www.troyanpess.com за публикации от негово име, за статиите по т. 14.3 от Установените факти в решението на КЗК, както и за характера и произхода на информацията, анализирана от КЗК; на Комисията е указано още да ангажира доказателства, определящи релевантните потребители и съответния пазар, съществените характеристики на стоките и/или начина им на използване, които да подкрепят изводите в административния акт. Дадена е възможност на всички страни по делото да ангажират и други доказателства по твърденията им. По искане на заинтересованите страни по делото е допусната съдебно-счетоводна експертиза. С молба от 28 юни 2021 г. заинтересованите страни са се отказали от това доказателствено искане. От постъпилото по делото заключение на вещото лице се установява, че между жалбоподателя пред АССО „Електромоторен завод Елпром Троян“ ЕООД и „Троян Прес“ АД не е имало отношения, вкл. такива за реклама, спонсорство и публикации в онлайн изданието www.troyanpess.com . В хода на съдебното дирене КЗК не е представила доказателства и не е отправила доказателствени искания. Съдът е направил заключение, че „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД не е заплащало за търговска реклама и не е поръчител на статиите в местното онлайн изданието www.troyanpress, поради не носи отговорност за съдържанието на публикациите. Съдът е приел извода на КЗК за кръга на засегнатите потребители за правилен - специализирани предприятия с висока ниво на информираност за пазара на електромотори и опериращите на него търговци, както и че въпреки високата информираност тези потребители те не могат да бъдат заблудени при целенасоченото използване на неверни факти и изопачени данни при недобросъвестна търговска практика, тъй като данните за обема на производство и лидерското място на производителя в определен географски регион е съществена информация, която добросъвестната търговска практика изисква да бъде представяна пълно и точно, доколкото може да повлияе на заинтересования потребител за закупуването на дадена стока. С тези мотиви първоинстанционният съд е формирал вътрешно убеждение за неправилно прилагане на материалния закон от КЗК, отменил е административния акт в оспорваната част и е присъдил разноски „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, намира, че въз основа на правилен и изчерпателен анализ на установените факти, при пълно и обективно събиране и изследване на относимите към спора доказателства в хода на съдебното производство, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за неправилно приложение на материалния закон от КЗК относно установяването на извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД. Забраната за нелоялна конкуренция по чл. 31 ЗЗК се отнася за въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. За правилното тълкуване и прилагане на разпоредбата, възприети и в константната практика на Върховния административен съд, изпълнителното деяние на фактическия състав на забраната по чл. 31 от ЗЗК се осъществява чрез действие – извършено твърдение или изопачаване. КЗК е установила, че „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД е разпространило неверни сведения и изопачени факти, които въвеждат в заблуждение относно мащабите на дейността на дружеството, което установяване след разпределяне на доказателствената тежест и съответните указния на съда, не е доказано от административния орган пред първоинстанционния съд. В административния акт липсва анализ на отличителни и важни белези или признаци на релевантната за производството дейност на конкурентните предприятия, свързана с производството и разпространението на електродвигателите, които да са онова съществено свойство на тези стоки с потенциал за пренасочване на потребителското търсене и за изкривяване на конкуренцията на пазарната среда. За евентуалното въвеждане в заблуждение относно съществените свойства на процесните стоките означава Комисията да е изследвала и съблюдавала норми на специална правна уредба, които уреждат изискванията за съответните съществени свойства, тъй като за процесната стока/услуга се твърдят неверни сведения или изопачени факти; или при необходимост поради спор между конкурентите или относно правилното прилагане на специална нормативна уредба, да се налага Комисията съответно да назначи специализирана експертиза – чл. 45, т. 4 във връзка с чл. 53 от ЗЗК. Необходимостта от подобно изследване на съществените свойства на стоките или услугите по отношение на забраната по чл. 31 от ЗЗК се налага като извод и от съдебната практиката с решение № 12762 от 14.12.2021 г. по адм. дело № 7685 от 2021 г. на ВАС, четвърто отделение, и с решение № 2883 от 28.03.2022 г. по адм. дело № 283 от 2022 г. на ВАС, четвърто отделение. Правилно е допуснато и прието в настоящото второ по ред първоинстанционно дело заключението на вещо лице относно проверката за плащания от счетоводството на „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД към онлайн изданието www.troyanpress, което е и изпълнение на съдебните указания, макар и не от надлежно посочената страна – КЗК, която не е ангажирала допълнителни доказателства за установяване на фактическите основания за издаването на оспорения административен акт и изпълнението на съответните законови изисквания. Наведените касационни доводи са неоснователни. Не може да се сподели оплакването за неправилност на съдебното решение по развития от съда извод, че КЗК не е следвало да разширява предмета на производството, да проучва и да се произнася извън твърденията на искателите пред нея. Този извод на съда не е послужил за установената в последствие материално-правна незаконосъобразност на решение № 1334 от 2018 г. на КЗК по отношение на неправилно анализираните и подведени факти по правото по чл. 31 от ЗЗК, поради което не е и възприет като съществен порок на акта на Комисията, който да послужи за отмяна му. Наред с това настоящият състав на ВАС, четвърто отделение, намира този извод на съда за правилен, тъй като процесната обединена преписка № КЗК – 635/1068/2017-612/2018 г. е образувана по искане на засегнати или застрашени от нарушение по този закон лица, осн. по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, като в Комисията е заведен попълнения по изискванията за редовност утвърден образец и заплатена съответна държавна такса от „Балканска звезда“ ЕООД и „Елпром Харманли“ АД. Конкретно от първото искане от страна на двете дружества пред КЗК - на 22.06.2017 г., до четвъртото подаване на информация от тях пред КЗК – на 18.12.2017 г., те представят доказателства, описват обстоятелства, развиват доводи за заблуждаваща реклама или рекламна стратегия, основана на заблуждаващи твърдения от „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД, като отправят съответни искания за установяване на нарушение и налагане на имуществена санкция. С развилото се административно-наказателно производство пред специализирания орган при разширен предмет на спора, като установените факти се анализират досежно повечето забрани по Глава седма от ЗЗК, се обективира квази нарушение на принципа за забрана за утежняване на положението на наказаното лице, в случая „проучваното“ лице, по инициатива на административния орган. При така образуваното производство, по искане на съответно засегнатото или застрашено от нарушение на закона лице, в случая предприятия конкуренти, същите са конституирани и като страни по преписката и съответно имат процесуалната възможност да обжалват административния акт и да бъдат страни в съдебните дела по оспорването на законосъобразност на акта на органа. Процесуалната роля на тези лица в преписката и след нея е различна от тази на подателите на сигнали – сега чл. 38а от ЗЗК (ДВ, бр. 17 от 2021 г.). Като и в предходната редакция на ЗЗК – сега чл. 98, ал. 4 от ЗЗК е предвидено при приемането на решение по Глава седма от ЗЗК подателят на сигнала да бъде уведомен за приетото от Комисията решение. Логическото тълкуване на тези разпоредби показва, че докато за подателя на сигнал или при иницииране на производството ex officio Комисията събира доказателства и информация от референти по нейна преценка съобразно предмета на проучването, то при постъпването на редовно искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК Комисията следва да образува преписка и проведе проучване в съответствие с оплакванията и твърденията на засегнатото или застрашено от нарушение лице, представените доказателства, описаните обстоятелства и отправеното искане. Настоящата състав приема за правилно, че при упражняването на правомощия на Комисията по определянето на предмета на едно проучване КЗК следва да съобрази при какви обстоятелства, с какви твърдения, какви доказателства и от кого е сезирана – дали е самосезиране – чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, дали е по подаден сигнал и провежда предварително проучване или е по искане на засегнато или застрашено от нарушение на закона лице. Като в първите две хипотези Комисията действително следва да осъществи проучване чрез събиране на информация и анализ на относимите факти към всички релевантни материално-правни разпореди съобразно компетентността си. По отношение на второто твърдение в касационната жалба също неоснователно се сочи, че „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД единствено следва да доказва твърдените в публикациите пазарни позиции. По аргумент от чл. 170 от АПК в съдебното производство по оспорване на законосъобразността на административния акт издателят на акта е този, който носи доказателствената тежест за доказване на установените от него факти и изпълнението на законовите изисквания, от които черпи благоприятни последици и която доказателствена тежест е разпределена по делото в съответствие със съдопроизводствените правила. Този извод се прави и от указанията на първата по делото касационна инстанция. Като в частта за изследването на съществените свойства на процесните стоки – електродвигатели, настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд и на осн. чл. 221, ал 2, изр. второ от АПК препраща към тях и към изложените по-горе аргументи относно тълкуването и прилагането на фактическия състав на забраната по чл. 31 от ЗЗК. Решението е правилно и в тази част. Неоснователно е и оплакването за представяне на доказателства от КЗК в съдебна фаза относно поръчването и плащането на реклама от „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД към онлайн изданието www.troyanpress. Освен, че това доказателствено търсене в съдебната фаза отново е в изпълнение на решение № 2440 от 2021 г. на ВАС, четвърто отделение, е необходимо да се отбележи, че изследването за нарушение на забраната за заблуждаваща реклама по чл. 32 вр. с чл 33 от ЗЗК за „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД е влязло в сила, но въвеждане в заблуждение може да настъпи и след разпространяване на рекламна информация, стига тя да съдържа неверни сведения или изопачени факти относно съществени свойства на стоките или услугите. Важно е забраната по чл. 31 от ЗЗК да се тълкува формално и стриктно, за да може да се приложи правилно относимата разпоредба съобразно изследваното поведение и да се направи разграничение в осъществяването на фактическия състав спрямо забраната за заблуждаваща реклама. Обосновано първоинстанционният съд е кредитирал заключението на вещото лице и е приел, че не е осъществено плащане по отношение за реклама или публикуване на статия в местното онлайн издание. Съдът е споделил извода на КЗК, че засегнатите потребители са предимно специализирани предприятия с високо ниво на информираност за пазара на електромотори, но въпреки това те може да бъдат заблудени при целенасочено използване на неверни факти и изопачени данни. За реализирането на състава на забраната по чл. 31 от ЗЗК обичайно се анализира потенциала на нелоялното пазарно поведение да повлияе на потребителското търсене без да се пренебрегва целта на ЗЗК - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, и фактическият й състав се приема за осъществен и без настъпване на реално увреждане на интересите на конкурентите. Като е достигнал до аналогични изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното, настоящия състав също намира, че не е налице твърдяното нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на „Електромоторен завод Елпром Троян" ЕООД, изразяващо се в заблуждаване относно съществени свойства на стоките чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти по отношение на мащабите на дейността на дружеството, поради което правилно решението на КЗК е отменено в частта, с която е прието, че е извършено нарушение, наложена е имуществена санкция, постановено е прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на прекратяването. Предвид изхода на спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1103 от 01.11.2021 г., постановено по адм. дело № 160/2021 г. по описа на Административен съд София област. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Татяна Хинова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Тодор Петков /п/ Красимир Кънчев