Решение · № 3552/2022 · дело 7158/2021

По дело 7158 / 2021 РЕШЕНИЕ № 3552 София, 13.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Осмо отделение , в съдебно заседание на шестнадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛКА ШАЛАМАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТО КОЙЧЕВ АЛЕКСАНДЪР МИТРЕВ при секретар Галина Узунова и с участието на прокурора Камелия Николова изслуша докладваното от председателя ВАСИЛКА ШАЛАМАНОВА по адм. дело № 7158/2021 Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „Браверс“ ЕООД, в несъстоятелност, представлявано от синдика и процесуален представител адв. Р. Тонев, срещу Решение № 1164/24.02.2021 г., постановено по адм. дело № 2252/2020 г. по описа на Административен съд – София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № Р205-3/13.01.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите. В касационната жалба се поддържат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът не е изследвал дали при издаване на административния акт органът е извършил анализ относно наличието на кумулативните предпоставки, предвидени по чл. 107 и чл. 108 от ДФЕС по отношение на дружеството. Твърди, че липсват данни да е извършена преценка относно конкретния недвижим имот, като не е установено да е ползван за стопанска дейност, противно на Решение на ЕК С(2014) 6207 final от 05.09.2014 относно схема за помощ № SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN – ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN – ex CP 176/B/08). Оспорва констатациите на административния съд, според които дружеството, извършило пазарните оценки на имота, не е заинтересовано. Счита, че погрешно решаващата инстанция е приела, че абсолютната 10-годишна погасителна давност, уредена в чл. 171, ал. 2 от ДОПК, не е изтекла. Твърди, че съдът неправилно е постановил, че вземането е възникнало след откриване на производството по несъстоятелност, като е прието, че нормата на чл. 739, ал. 1 от ТЗ е неприложима, поради което частта от процесния АУПДВ, с която е определена лихва от 2009 г. е незаконосъобразна, тъй като изискуемостта на вземането не е била настъпила. Моли за отмяна на атакуваното решение и за постановяване на ново, по съществото на спора, с което АУПДВ да бъде отменен. Ответникът – Министърът на земеделието, храните и горите, чрез процесуалния представител адв. Г. Христова, в писмено становище и в съдебно заседание оспорва основателността на касационната жалба. Моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, в срок, срещу подлежащ на обжалване акт, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по нейната основателност, настоящият състав съобрази следното: Предмет на оспорване пред Административен съд – София-град е бил АУПДВ № Р205-3/13.01.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите, с който по отношение на „Браверс“ ЕООД е установено публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, подлежаща на възстановяване, в размер на 407 557 лв. главница и 199 806, 86 лв. От събраните по делото писмени доказателства съдът е установил следната фактическа обстановка: С Решение на Европейската комисия С(2014) 6207 final от 05.09.2014 относно схема за помощ № SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN – ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN – ex CP 176/B/08) (нар. по-долу „Решението“ или „Решението на ЕК“) е прието, че при извършени в периода 1 януари 2007 година – 27 януари 2009 г. сделки за замяна на горски имоти държавата е предоставила предимство под формата на държавни ресурси на частни субекти в нарушение на чл. 108, параграф 3 от ДФЕС. За да се приеме наличие на държавна помощ по сделките за замяна, според съда, са поставени изисквания за установяване на кумулативни условия, които трябва да са налице – за мярката следва да е отговорна държавата; същата трябва да е финансирана с държавни ресурси и да предоставя предимство на нейния бенефициер, като това предимство следва да е избирателно; мярката трябва да нарушава или да застрашава да наруши конкуренцията и може да засегна търговията между държавите членки, като посочените условия обуславят прилагането на правилата за държавна помощ съгласно чл. 107, параграф 1 от ДФЕС. Установено е, че на 23.01.2009 г. между Държавна агенция по горите и „Браверс“ ЕООД е сключен Договор за замяна, по силата на който дружеството е заменило 4 броя собствени имоти, находящи се в гр. Априлци, община Априлци, област Ловеч, подробно описани в решението на съда, на обща стойност 614 260 лв. (административна цена), срещу имот, находящ се в землището на гр. Варна, община Варна, местността „Ташль тепе“ с административна цена 510 458 лв. Стойността на имотите към момента на извършване на замяната е определена по реда на Наредбата за определяне на базисни цени, цени за изключените площи и учредяване право на ползване и сервитути върху гори и земи от горския фонд (отм.), като е уговорено, че не се дължи парично уравняване на заменените имоти. През февруари 2018 г. от „Агролеспроект“ ЕООД са изготвени 2 оценителски доклада, според които реалната пазарна стойност на заменения държавен имот възлиза на 353 373,46 лв., а общата пазарна стойност на имотите, заменени от страна на дружеството, е 49 618,37 лв. Производството по издаване на административния акт е започнало с Писмо с изх. № 70-5662/20.11.2019 г., издадено на основание чл. 26, ал. от АПК, с което дружеството е уведомено, че ще бъде издаден акт за установяване на публично държавно вземане на основание чл. 38, ал. 3 от ЗДП във вр. с чл.162, ал. 2, т. 6 и 9 от ДОПК. Писмото е получено на 26.11.2019 г. На 10.12.2019 г. „Браверс“ ЕООД е подало възражение, в което са изложени съображения за недопустимост на производството поради изтекла погасителна давност, както и поради липса на предоставена несъвместима държавна помощ. Процесният АУПДВ е издаден на 13.01.2020 г., като в мотивната му част е посочено, че по съображения (147) и (173) от Решението на ЕК, както и съгласно предвидена формула и изготвените от „Агролеспроект“ ЕООД оценителски доклади е прието за установено, че в резултат на извършената замяна дружеството е получило икономическо предимство, представляващо неправомерна държавна помощ, която подлежи на възстановяване. При така установената фактическа обстановка и след извършена преценка за законосъобразност на акта съгласно изискването на чл. 168 във вр. с чл. 146 от АПК, административният съд е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна. Прието е, че са налице фактическите и правни основания за издаване на акта, като определената за възстановяване сума е изчислена в съответствие с формулата, определена в Решението на ЕК. Според съда Европейската комисия е надлежно уведомена за провеждането и резултата от тръжната процедура по проведения избор на независим оценител. Отхвърлени са възраженията на „Браверс“ ЕООД, според които дружеството не е получило несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, тъй като според съда са налице кумулативните предпоставки, предвидени в чл. 107, пар. 1 от Решението, за наличието на които е извършена преценка в административния акт. Решаващата инстанция е формирала извод, че размерът на сумата, подлежаща на възстановяване, също е правилно изчислен, като е определен въз основа на предписаната в т. 173 от решението методика, според която се: 1) определя разликата между реалната пазарна цена на парцела горска земя – частна собственост и административната цена за този парцел, определена в съответствие с Наредбата за базисните цени; 2) определя разликата между реалната пазарна цена на парцела горска земя – държавна собственост и административната цена за този парцел, определена в съответствие с Наредбата за базисните цени; 3) определя първоначалния размер на държавната помощ, получена в резултат на сделката за замяна, т.е. стойността, получена от разликата между 2) и 1). Прието е, че при изготвяне на експертната оценка е използван методът на пазарните аналози на база цената на съпоставими обекти. Съдът е отхвърлил възражението на дружеството за изтекла погасителна давност с мотив, че единственият приложим давностен срок е този, предвиден в чл. 17 от регламент 2015/1589 на Съвета. За неоснователно е прието и възражението, че тъй като по отношение на „Браверс“ ЕООД е открито производство по несъстоятелност, не може да се приеме за „действащо предприятие“ във връзка с дължимостта на определената за възстановяване сума. Така постановено решение е валидно и допустимо, но неправилно. На първо място, неправомерното предоставяне на държавната помощ, отпусната на предприятия при сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода 01.01.2007 г. – 27.01.2009 г. и несъвместимостта ѝ с вътрешния пазар, са установени с влязло в сила на решение на ЕК C(2014) 6207 final от 5.09.2014 година. Решението на Комисията не съдържа индивидуализация на получателите на помощта и размерът на помощта, която подлежи на възстановяване, поради което и на основание чл. 38, ал. 3 от ЗДП те се определят с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на АПК от администратора на помощ. В чл. 38, ал. 6 от ЗДП е предвидено, че в случаите по ал. 3 администраторът на помощ е длъжен да установи лицата, получатели на помощта и размера на получената от всяко лице помощ. По силата на чл. 170, ал.1 АПК доказателствената тежест за установяването им е на административния орган. Неправилно съдът е приел, че са налице фактически и правни основания за издаване на процесния АУПДВ, тъй като административният орган не е извършил преценка дали дружеството притежава качеството „бенефициер“. Съгласно съображение (125) от решението на ЕК C(2014) 6207 final от 5.09.2014 година въпросът дали потенциалните бенефициери на сделките за замяна са предприятия по смисъла на чл. 107, §1 от ДФЕС следва да бъде разгледан предварително. Това е необходимо, тъй като правилата за държавните помощи се прилагат само когато бенефициерът е предприятие. В съображение (126) е посочено, че Съдът на ЕС определя понятието „предприятие“ за целите на чл. 107, § 1 от Договора като субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правния му статут и начина му на финансиране. Съгласно Съда на ЕС всяка дейност, която се състои от предлагане на стоки и услуги на даден пазар представлява стопанска дейност. Класификацията на даден субект като предприятие по този начин винаги е свързана с определена дейност. В тази връзка в съображение (127) Комисията е отбелязала, че определени бенефициери на оспорваните сделки за замяна не са извършвали стопанска дейност със заменената горска земя през разглеждания период и понастоящем не извършват такава и не могат да се считат за предприятия по смисъла на чл. 107, §1 от Договора. В съображение (128) е посочено изрично, че в останалата си част решението на ЕК се отнася само до тези бенефициери на сделките за замяна, които представляват предприятия по смисъла на цитираната разпоредба от Договора. От изложеното следва, че качеството „предприятие“ по смисъла на чл. 107, § 1 от Договора е фактически въпрос, който подлежи на установяване във всеки конкретен случай, при издаването на АУПДВ в хипотезата на чл. 38, ал 3 ЗДП. В оспорения административен акт липсват каквито и да било мотиви, въз основа на които „Браверс“ ЕООД е определен като „предприятие“ по смисъла на чл. 107, §1 от ДФЕС, съответно като „бенефициер“ на държавна помощ. Такива не се съдържат и в публикувания от органа списък на бенефициерите на несъвместима с вътрешния пазар помощ по решението на ЕК от 05.09.2014 г. В тази връзка в съображение (142) от решението, Комисията изрично е отбелязала, че понятието „предприятие“ в член 107, параграф 1 от Договора е обективно понятие, така че въпросът дали предприятията предлагат стоки и услуги на даден пазар и по този начин се конкурират с други предприятия и участват в търговията в рамките на Съюза, трябва да се определи с оглед на дейностите, действително извършвани от тези предприятия, а не дали са спазени определени национални правни формалности. В оспорения АУПДВ липсват мотиви за такава преценка от страна на административния орган. Органът не е извършил анализ на извършваната от дружеството дейност, както дали имотът, предмет на замяна, е бил използван за стопанската дейност на „Браверс“ ЕООД, както и променяно ли е предназначението му. Липсата на мотиви в оспорения акт и забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство, не допускат касационната инстанция за първи път да установява качеството „предприятие“ на дружеството – адресат на оспорения акт, респективно предлагането на стоки и услуги на определен пазар. Основателни се явяват и възраженията на касатора относно дружеството, извършило експертна оценка, като е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на процесния АУПДВ. От една страна, според представеното писмо от 26.10.2017 г. (л. 196) службите на Комисията са взели предвид резултата от тръжната процедура, както и кои са двамата избрани експерти, които ще изпълнят договора, и е стигнала до заключението, че предложеният подбор отговаря на критериите за наемане на независими експерти, които не са участвали в сделките за замени. Възложител на обществената поръчка е Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието, храните и горите. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС № 246 от 15 октомври 2009 г. за преобразуване на Държавната агенция по горите към МС в Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието и храните, обн. ДВ, бр. 84 от 23 октомври 2009 г., Изпълнителната агенция по горите е юридическо лице на бюджетна издръжка - второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджета на Министерството на земеделието и храните със седалище София. Настоящият състав счита, че въпреки одобрението от ЕК на изпълнителя на оценителските доклади, пазарните оценки на държавните и частните имоти не са изготвени от независими експерти в изпълнение изискването на съображение 176 от решението на ЕК, тъй като от данните в Търговския регистър се установява, че едноличен собственик на капитала на „Агролеспроект” ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите. По делото от страна на ответника не е представено нито писмото, с което ЕК е уведомена за избрания оценител - „Агролеспроект” ЕООД, нито документите, които са й били представени, поради което не би могло категорично да се твърди, че ѝ е била предоставена и информацията, според която едноличен собственик на капитала на „Агролеспроект” ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите, и въпреки, че ѝ е станала известна тази свързаност, тя е одобрила оценителя. От друга страна, в настоящия случай пазарната цена на частните имоти и пазарната цена на държавните имоти са определени съгласно оценка, изготвена от „Агролеспроект” ЕООД. Оценителските доклади са изготвени през м. февруари 2018 г., т.е. преди образуване на административното производство по издаването на акта. Не е спорно, че оценителят „Агролеспроект” ЕООД е избран след проведена процедура по реда на ЗОП, за което са налични по делото доказателства. Така установените факти сочат, че процесната сделка за замяна попада в обхвата на чл. 38, ал. 7, т. 2, противно на възприетото от съда, тъй като при нея пазарните оценки са изготвени от оценител, определен след проведена публична тръжна процедура и одобрение от Комисията, а не са използвани представените от държавата на ЕК оценки от 2014 г., независимо че органът вече е разполагал с информацията от експертните доклади към момента на издаване акта. Тъй като АУПДВ се издава по реда на чл. 38 и чл. 39 от ЗДП, то размерът на помощта следва да се определи по реда на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП при съобразяване с определената от ЕК методика в съображение 173 от нейното решение. Доколкото тази методика изисква сравнение между пазарната цена и административната цена, определена в съответствие с предписанията на Наредбата за базисните цени, на заменените имоти, то пазарната цена следва да бъде определена от независимия експерт към момента на замяната, така както е посочено в съображение 174 от решението на Комисията. Настоящият съдебен състав намира, че при определянето на пазарната цена административният орган е длъжен да съобрази определението за пазарна цена, дадено в решение от 2 септември 2010 г. по дело С-290/07 Р – т. 68 и в решение от 16 декември 2010 г. по дело С-239/09 – т. 34, според което пазарна цена е цената, която частен инвеститор, действащ в нормални условия на конкуренция, би могъл да определи. Според т. 35 от посоченото по-горе решение на СЕС по дело С-239/09, когато националното право установява правила за изчисляване на пазарна стойност на земи с оглед на тяхната продажба от публични органи, за да съответстват тези правила на член 87 ДЕО /чл. 107 ДФЕС/, при прилагането им във всички случаи трябва да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност. Тъй като последната е теоретична, освен при продажбите, при които се приема най-добрата оферта, задължително трябва да се приеме за допустим марж на отклонение на получената цена от теоретичната. Тъй като специално за целите на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП няма нормативно регламентирана методика, съгласно посоченото решение на СЕС не е необходимо задължително административният орган в административното производство да разработи и одобри такава методика, противно на приетото от първостепенния съд. Няма пречка например да се използва регламентацията в Наредбата за оценка на поземлени имоти в горските територии, приложима за сделките с поземлени имоти в горските територии, които са държавна и общинска собственост, и за определяне на цени на поземлени имоти в горски територии, за които нормативен акт изисква оценка и в закон не са определени други условия и ред за изготвяне на оценката (чл. 1, т. 1 и т. 6) или друга методика, регламентирана в друг нормативен акт, но със съответните корекции, така че да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност към датата на договора за замяна. В случая в оценителския доклад не е използвана конкретна, нормативно регламентирана методика. Посочено е, че е използвана информация за вписани сделки с поземлени имоти в горски територии в периода 2005 г. – 2009 г., т.е. 4 години преди датата на сключване на договора за замяна с оглед прилагането на метода на пазарните аналози. Основателни са възраженията на ответника по касация, че дори в случаите на установени съпоставими сделки от 2008 г. пазарните цени са определени в оценителския доклад на базата на сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения, определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ след приспадане на разходите за добив. Източниците на използваната информация не са представени като приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите. Неоснователни се явяват възраженията на касатора относно погасителната давност. Според т. 46 от решението на СЕС от 30 април 2020 г. по дело С-627/18, когато дадена помощ е приведена в действие без предварително уведомление до Комисията (както е в настоящия случай), тя е неправомерна по силата на член 108, пар. 3 ДФЕС и получателят на помощта не може да има към този момент оправдани правни очаквания относно нейното правомерно отпускане (виж в този смисъл и решение на СЕС от 19 март 2015 г. по дело С-672/13, т. 77, както и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 98). Според т. 50 от решението на СЕС по дело С-627/18 в рамките на 10-годишния давностен срок по член 17, параграф 1 от Регламент 2015/1589 Комисията винаги може да поиска възстановяване на неправомерна помощ, при това независимо от евентуалното изтичане на приложимия в националното законодателство давностен срок (в същия смисъл и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 114). Поради това принципът на правна сигурност, който давностните срокове имат за цел да гарантират, не може да бъде пречка за възстановяването на обявена за несъвместима с вътрешния пазар помощ (т. 60 от решението на СЕС по дело С-627/18). С оглед изложеното предвидената от националните норми, по конкретно чл. 171, ал. 2 от ДОПК, абсолютна погасителна давност не намира приложение. Не могат да бъдат споделени и твърденията за недължимост на подлежащата на възстановяване на помощта във връзка с откритото производство по несъстоятелност. Настоящият състав споделя мотивите на първоинстанционния съд и не намира за необходимо да ги възпроизвежда. При този изход на спора принципно се следват разноски на дружеството касатор, но тъй като липсва искане, такива няма да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ Решение № 1164/24.02.2021 г., постановено по адм. дело № 2252/2020 г. по описа на Административен съд – София град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № Р205-3/13.01.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Василка Шаламанова секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Христо Койчев /п/ Александър Митрев