Решение · № 3496/2022 · дело 1779/2022

По дело 1779 / 2022 РЕШЕНИЕ № 3496 София, 13.04.2022 В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на четиринадесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОДОР ПЕТКОВ ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Тодор Мерджанов изслуша докладваното от председателя ТОДОР ПЕТКОВ по адм. дело № 1779/2022 Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от „ЕР ДЖИ КОНУЛТИНГ“ООД със седалище в гр. София, представлявано от управителя Т. Велинова, подадена срещу решение №60 от 20.01.2022г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ , с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение №D10776434/30.11.2021г. на кмета на [община]. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно – постановено в противоречие с нормите на Закона за обществените поръчки и в разрез с предварително обявените условия за участие, също така се твърди че решението е и необосновано и недоказано, поради което моли да бъде отменено. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът – кмета на [община], не изразява становище по жалбата. Ответникът – „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД чрез процесуалния си представител адв. Клисурска в съдебно заседание оспорва жалбата, счита същата за неоснователна, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Приема, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като с оглед установените факти правилно е приложена нормата на чл. 107, т.1 и т. 2 б. „а“ от ЗОП – участника „Ер Джи Консултинг“ ООД не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с решение №F138978/29.07.2021г. на Кмета на [община] е открита процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на външни експерти към екипа за управление на проект „Рекултивация на общинско депо за неопасни твърди битови отпадъци, находящо се в землището на [населено място], [община]“ с УИН00777-2021-0007 в ЦАИС ЕОП. В документацията за участие относима в случая е предвидено в раздел IV „Изисквания и указания за изготвяне и подаване на офертите“ т.2.4. са уредено съдържанието на техническото предложение, което трябва да включва задължително посочените елементи. В документацията изрично е посочено, че се отстраняват от участие в процедурата участници: от една страна чиито оферти не съдържат описание по някой от задължителните минимални елементи и от друга страна чиито оферти съдържат описание на задължителните минимални изисквания , съгласно обществената поръчка, но същите са формално разгледани. На следващо място е установено, че към документацията за участие са включени технически спецификации, в които са описани подробно: целите и очаквани резултати; Предпоставки и рискове при изпълнението, които са идентифицирани от възложителя; Обхват на услугите по поръчката; Изисквания и задължения на екипа на Изпълнителя, като са разписани минималните задължения на трима експерти; Докладване и приемане на изпълнението. В техническото предложение представено от „Ер Джи Консултинг“ООД е представена работна програма, а техническото предложение на „Еко Проджект 2021“ДЗЗД по образец №2 с приложено подробно техническо предложение. Комисията по разглеждане на офертите е изготвила три протокола, обобщени в доклад. В протокол №1 са обективирани действията по отваряне на офертите. Разглеждането на техническите предложения е описано в Протокол №2, като в таблична форма назначената комисия за всеки задължителен елемент от съдържанието на техническото предложение, излага кратко описание на предложените и установеното съответствие или несъответствие с изискванията на възложителя. По отношение на „Ер Джи Консултинг“ ООД е установено, че е налице несъответствие по три от изискуемите елементи, въз основа на което комисията е приела, че представената оферта е неподходяща по смисъла на §2, т. 25 от ДР на ЗОП и на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП е предложено участника да бъде отстранен от по –нататъшно участие в обществената поръчка, поради това че е представил оферта, която не отговаря на предварителното обявените условия на поръчката. По отношение на „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД е прието от комисията, че предложението му съответства на изискванията на възложителя и е допуснато до отваряне на ценовите предложения. В протокол №3 са обективирани действията по декриптиране на допуснатото едно ценово предложение и неговото разглеждане. Въз осонва на което „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД е предложен за изпълнител. С решение №D10776434/30.11.2021 г. , възложителят на основание на чл. 181, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 и отразените резултати в протоколите на комисията е избрал за изпълнител „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД, като със същото решение „Ер Джи Консултинг“ ООД е отстранен от участие в процедурата. Въз основа на тези установявания КЗК е приела, жалбата на отстраненото дружество за неоснователна. КЗК е извършила дължиамта проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително, участникът не е разработил и предложил конкретни процедури, чрез които да се проследяват и контролират рисковете, като не е описал и процедурите за преодоляване и смекчаване на настъпилите рискове. КЗК е установила, че включените текстове са общи и принципни, същите не биха могли да се възприемат като конкретни, адекватни и относими с указанията на възложителя. Въз основа на което Комисията е приела, че законосъобразно дружеството е било отстранено на основание чл. 107, т.2, буква „а“ от ЗОП. На следващо място КЗК е приела за неоснователен довода на дружеството, че техническото предложение на класирания на първо място участник „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД не отговаря на изискванията за минимално съдържание, разписано от документацията за участие и не съответства на техническата спецификация. Комисията е приела, че това твърдение е общо и некоректно, съдържащо единствено отричане, без да са изложени конкретни доводи в какво се състои несъответствието. Задължение е на КЗК да извърши проучване по реда на ЗОП за законосъобразност само на обстоятелства изложени в жалбата, т.е. дължи се произнасяне само по конкретно заявени твърдения. В тази връзка КЗК е достигнала до извода, че Решение №D10776434/30.11.2021 на кмета на [община] не страда от релевираните в жалбата пороци, поради което е потвърдено като законосъообразно. Постановеното решение е правилно. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено, тъй като представеното техническо предложение, не съответствия на изискванията на възложителя. Съгласно изричните разпоредби на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че „Ер Джи Консултинг“ ООД е представил неподходяща оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване на Ер Джи Консултинг“ ООД са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото предложение на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между въведените изисквания и представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената документация за участие, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите по същество, че касаторът Ер Джи Консултинг“ ООД, че неправилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като КЗК не е извършила анализ на съдържанието на работната програма, поради което констатациите му са бланкетни и недоказани, несъответстващи на действителната обстановка. Нормата предвижда, че „Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.“ Съгласно документацията за участие в раздел IV „Изисквания и указания за изготвяне и подаване на офертите“, в т.2.4 е уредено съдържанието на техническото предложение, което следва да съдържа четири задължителни елемента, както следва: Подход и методология за изпълнение на дейностите; Организационна структура на екипа за изпълнение, включваща както ключови, така и неключови експерти; Механизъм за гарантиране на качеството, който кореспондира напълно с подхода и методологията за изпълнение, организационната структура и целите на поръчката и Система за управление на риска, съдържаща всички рискове от индикативния списък от техническите спецификации и допълнително идентифицирани от участника рискове. Възложителя изрично е посочил, че техническото предложение се проверява дали отговаря на минималното постановените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми минимални елементи, както и че се отстраняват от участие в процедурата участници, чиито оферти не съдържат описание на някой от задължителните минимални елементи или тези оферти, който съдържат описание на задължителните минимални елементи, но същите са формално разгледани. Видно от протокол №2 на помощния орган на възложителя, в табличен вид са разгледани всеки един от задължителните елементи от съдържанието на техническото предложение съпоставени с представеното от участника техническо предложение. Видно от същото по отношение на дружеството касатор се установява, че от четири задължителни елемента, три от тях несъответстват на изискванията на възложителя. Обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че при изготвяне на офертата на „Ер Джи Консултинг“ ООД, в противоречие с предварително одобрените условия на възложителя, участникът не е съобразил техническото си предложение със задължителните минимални изисквания дадени от възложителя. Правилно КЗК е установила, че е налице несъответствие с втория от минималните задължителни елементи, тъй като от работна програма е представена информация за дейностите и поддейностите, но не са разписани задълженията на експертите, съответстваща напълно на всяка една от посочените дейности и поддейности. Представеното предложение по своята същност представлява подход на изпълнение и показва общата роля на експертите, но не посочва конкретните задължения по посочените дейности и поддейности. Въз основа на установеното и съобразно условията в документацията настоящият съдебен състав приема, че правилно КЗК е установила, че е налице законосъобразно отстраняване на дружеството от участие в процедурата предвид несъответствието на задължителния елемент от работната програма. Правилно КЗК е установила, че в работната програма на участника липсва изрично описание кои са заинтересованите страни по проекта. Същите не са конкретизирани, а са посочени хаотично в различни части на работната програма като не може да се определи еднозначно всъщност кои са те. По отношение на третият задължителен елемент на техническото предложение е „механизъм за гарантиране на качеството, който кореспондират напълно с подхода и методологията за изпълнение, организационната структура и целите на поръчката.“ правилно КЗК е установила, че са описани индикатори за измерване на резултатите от изпълнение на групи дейности, но същите се различават от заложеното в документацията, тъй като представените индикатори са за измерване на резултати, а не индикатори относно измерване на качеството от изпълнение на дейността, както и че не са посочени отговорните лица. На последно място по последният от задължителни елементи на техническото предложение КЗК е достигнал до правилен извод, че участникът не е разработил и предложил конкретни процедури, чрез които да се проследяват и контролират рисковете, както и че не са посочени процедури за преодоляване и смекчаване на настъпили рискове. От посочените препратки от участника може да се обоснове извода, че описаното е твърде общо. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при допуснати процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касаторите по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата на „Ер Джи Консултинг“ ООД в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на " ЕР ДЖИ КОНУЛТИНГ“ООД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД искане за възлагане на направените от него разноски за заплатено адвокатско възнаграждение по производството, следва да бъде уважена в претендирания размер от 2500. 00 лева, които са платени в брой, видно от посочването в приложения договор за правна помощ и съдействие. Предвид направеното в съдебно заседание възражение за прекомерност на претендираните възнаграждения за процесуално представителство, следва да бъде оставено без уважение с оглед съответствието им на фактическа и правна сложност на правния спор. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 60 от 20.01.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-984/15.12.2021 г. ОСЪЖДА „ЕР ДЖИ КОНУЛТИНГ“ООД със седалище и адрес на управление гр. София,[жк], [адрес], да заплати на „Еко Проджект 2021“ ДЗЗД, разноски по делото в размер на 2500. 00 /две хиляди и петстотин/ лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Тодор Петков секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Красимир Кънчев /п/ Таня Дамянова