Решение · № 5776/2022 · дело 4632/2022

По дело 4632 / 2022 РЕШЕНИЕ № 5776 София, 14.06.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на тридесет и първи май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЯНА БОРИСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Радка Христова и с участието на прокурора Ася Петрова изслуша докладваното от председателя Румяна Борисова по административно дело № 4632 / 2022 г. Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, подадена чрез процесуалния представител старши юрисконсулт П. Станкулов, срещу решение № 307 от 21.04.2022 г., постановено по преписка № КЗК- 160/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК , Комисията /. С него е отменено като незаконосъобразно решение № D12548256/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част „Геотехника“, в частта по обособена позиция № 3 с предмет „Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение над 110 kV“, открита с Решение № F158405/08.11.2021 г., върната е преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника „ИСА 2000“ ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК и на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД са възложени да заплати на „Партрейд“ ООД направените в хода на производството пред КЗК разноски. Навеждат се основания по чл. 209, т. 3 от АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна на постановеното решение. Развиват се подробни доводи в касационната жалба. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на „ИСА 2000“ ЕООД. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и касационната инстанция. Ответната страна – „Партрейд“ ООД, чрез процесуалния представител адвокат М. Георгиева, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва касационната жалба и излага подробни доводи за правилност на постановеното от КЗК решение. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за основателност на касационната жалба . Счита, че КЗК е постановила необосновано и неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК решение поради допуснати пороци при установяване на фактите и формиране на правните изводи, което следва да бъде отменено, а жалбата на „Патрейд“ ООД да бъде отхвърлена. Върхов ният административен съд, четвърто отделение , като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 307 от 21.04.2022 г., постановено по преписка №КЗК- 160/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение № D12548256/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част „Геотехника“, в частта по обособена позиция № 3 с предмет „Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение над 110 kV“, открита с Решение № F158405/08.11.2021 г., върната е преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника „ИСА 2000“ ЕООД, при съобразяване с мотивите на решението на КЗК и на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД са възложени да заплати на „Партрейд“ ООД направените в хода на производството пред КЗК разноски. Прието е, че не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от ЗОП, доколкото срокът е инструктивен, а не преклузивен, и с изтичането му не се погасява нито правото, нито задължението на възложителя да утвърди доклада на назначената от него комисия или да го върне с писмени указания. Счетено е обаче, че в нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията е приела представената писмена обосновка от „ИСА 2000“ ЕООД, на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗО “, като е посочила, че съдържащите се в нея обстоятелства обосновават по обективен и безпротиворечив начин оферираните цени за изпълнение . Помощната комисия не била обсъдила обстойно и задълбочено доколко представената от „ИСА 2000“ ЕООД обосновка е реална, комплексна, целесъобразна и подкрепена с достатъчно доказателства, още повече че участникът не е предоставил каквито и да е доказателства за изложените от него обстоятелства. В подкрепа на този извод КЗК е изложила подробни съображения за правомощията на комисията да предложи за отстраняване участника, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. Анализирала е и обхвата на дължимата от помощната комисия преценка, която следва да обхваща задължително мотивиране на изводите по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства, както и излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. При това е КЗК е посочила, че експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност по отношение на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, които да кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Решението е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на решението на КЗК поради липса на нарушение по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Действително, с ъгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 , изр. последно от ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. В настоящия случай участникът „ИСА 2000“ ЕООД не е представил никакви доказателства за това как изложените в обосновката му обстоятелства водят до обща цена, така че същата да бъде с 24 на сто по-благоприятна от средната предлагана цена на останалите участници. При това КЗК правилно е счела, че включената в обосновката информация за ресурсната обезпеченост на дружеството с необходимата техника, механизация, оборудване, автотранспорт, съоръжения, квалифициран персонал, производствени бази, инсталации за производство на основни материали, строителна лаборатория и система за контрол на качество, и опита при изпълнение на сходни обекти е обща и не обоснована предложената от участника по-ниска цена. При положение че обосновката не съдържа конкретни данни, които да онагледяват метода/начина, по който се намаляват разходите за изпълнение на поръчката, законоустановената процедура по приемане на тази обосновка формално е спазена, но изложеното в протокол № 4 от работата на оценителната комисия не е в състояние да аргументира предложената цена. Противно на твърдяното от касатора, помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение да анализира в пълнота основните точки от изготвената обосновка . Така например, по отношение на раздел I от обосновката , комисията е посочила, че собствената техника и механизация предпоставя по-ниски разходи по изпълнението, отколкото за случаите когато изпълнителят би бил в положение да наеме такава за изпълнение на конкретен обект/строеж, без да изследва дали стойността на намалението е относима към една или няколко позиции от ценовото предложение и как това намаление води до формиране на общо такова в размер на 24 на сто. Подобен извод е направен и по отношение за раздел II от обосновката за трите групи обстоятелства, които, според участника, намаляват неговата цена: собствени средства за транспорт на строителни материали; собствени средства за транспорт на гориво за строителната техника и механизация, разположена на място, при изпълнение на строителства за възложителя; и собствена техника за транспортиране. Макар да е вярно принципното положение, че всяка оферирана цена се състои от основните компоненти – разходи по изпълнението и калкулирана печалба, като намалението в един от тези компоненти обективно води до възможността да се предлага и по-занижена цена, като един от ключовите компоненти на формирането на строителната себестойност на геотехническите работи са преките разходи за механизация и оборудване, това принципно положение не освобождава комисията от задължението да изследва как конкретно всеки от компонентите е довел до намаление на общата предложена цена за изпълнението. Липсата на такова изследване се наблюдава и при обсъждането на останалите части на обосновката, с изключение на частта й по т. IV. „Ресурсна обезпеченост с квалифициран ръководен и изпълнителски състав“ и т.V „Контрол на материали и СМР“ от обосновката на „ИСА 2000“ ЕООД, за които комисията законосъобразно е приела, че липсва пряка зависимост между посочените обстоятелства и формирането на по-благоприятното ценово предложение на участника. Неоснователно е твърдението на касатора, че по същество КЗК е извършила преразглеждане на обосновката, каквито правомощия по закон няма. Постановеното от органа по преразглеждане решение е в рамките на компетентността му да осъществи контрол за законосъобразност на действията на оценителната комисия по приемане на тази обосновка, съответно да прецени как е извършена дължимата аналитична дейност. Не могат да бъдат споделени и възраженията на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Противно на твърдяното от него, оперативната самостоятелност на помощната комисия да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокол № 4, последното изискване в случая не е спазено, с оглед изложените от комисията общи разсъждения относно принципите на формиране на евентуално по-ниска цена, без да излага конкретни мотиви защо приема формулировките на участника за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП . Неоснователен и довода за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващи се в необсъждане на становището на възложителя, представено по преписката. Съгласно чл. 200, ал. 2 ЗОП , той изпраща становище по жалбата, придружено с доказателства. Това в случая е направено на 28.03.2022 г. с прилагането му към придружителното писмо за представяне на документите по възлагателната процедура. В него се твърди законосъобразност на акта за избор на изпълнител, като е направено препращане към съответните страници от протокол № 4 от работата на помощната комисия. Действително това становище не е самостоятелно залегнало и пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки мотивите за приемане на обосновката на „ИСА 2000“ ЕООД, изложени в цитирания протокол № 4 и съответно доклада на помощния орган, и приемайки ги за неубедителни и несъответстващи на дължимата по закон аналитична дейност, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Посоченото е относимо и към сходното възражение на касатора, но отнесено към отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. трето от АПК. Предвид тези фактически установявания и правни изводи, решението на КЗК се явява правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони. Претенцията на ответника „Партрейд“ ООД за присъждане на адвокатско възнаграждение следва да бъде уважена, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК . Съобразявайки възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, претендираното адвокатско възнаграждение не се преценява като прекомерно, с оглед обема на осъщественото процесуално представителство и определения по делото материален интерес, поради което следва да се присъди в пълния му размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 , предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 307 от 21.04.2022 г., постановено по преписка № КЗК- 160/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията . ОСЪЖДА „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], да заплати на „Партрейд“ ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], разноски по делото, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1800 /хиляда и осемстотин/ лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ РУМЯНА БОРИСОВА секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА /п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ