Решение · № 6018/2022 · дело 1905/2022

По дело 1905 / 2022 РЕШЕНИЕ № 6018 София, 17.06.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ ВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА ПОЛИНА БОГДАНОВА при секретар Маринела Цветанова и с участието на прокурора Никола Невенчин изслуша докладваното от съдията Мирослава Георгиева по административно дело № 1905 / 2022 г. Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД, гр. Стрелча, [ЕИК], чрез адвокат А. Асадурян срещу решение №857 от 15.11.2021 година на Административен съд гр. Пазарджик по адм.д. №676/2021 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № BG05M90P001-1.090-0002/5 от 26.05.2021г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 (ОПРЧР) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че фактическата обстановка по случая е установена правилно, но правната оценка на същата е необоснована и неправилна. Липсват мотиви на съда в подкрепа на крайния извод за неоснователност на жалбата. Аргументира като неправилна правната квалификация на нарушението. Твърди, липса на изрична констатация и обсъждане в акт, а впоследствие и в съдебното решение на причинно-следствената връзка между нарушенията и вредите за средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 в Министерство на труда и социалната политика, чрез главен експерт с юридическо образование Димитров, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Пазарджик е образувано по жалба на „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД, гр. Стрелча, срещу Решение за верификация на постъпило искане за окончателно плащане и за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-1.090-0002/5 от 26.05.2021г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, средства от ЕСИФ, чрез които се финансира договор от 04.11.2020 г. сключен с изпълнител „Мултистройгруп“ ООД на стойност 112 145,00 лв. без ДДС, по проект № BG05M9OP001-1.090. В частта, в която с акта е определен размер верифицирани и неверифицирани разходи същият не е обжалван. Извършването на финансовата корекция по т.4 и т.5 е последица от диспозитива на акта по т.3 и се отнася до неговото изпълнение. Като е направил извод за правилно установена от органа в частта досежно корекцията фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел съставомерност на твърдяното нарушение по изписаната правна квалификация, съответно съставомерност на нередността, за която е определена финансова корекция, поради което е отхвърлил жалбата. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Съдът е установил относимите за спора факти, като правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Страните не спорят по фактите: „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД, е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 чрез водено от общностите местно развитие №BG05M90P001-1.090-0002-С01. Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ жалбоподателят, в качеството си на бенефициер по предоставената БФП е провел процедура за избор на изпълнител, започнала чрез публикуване на публична покана от 09.10.2020г., по реда на чл. 51 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) с предмет „Осигуряване на средства за колективна защита за нуждите на работниците в „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД“. В резултат на проведената процедура е сключен Договор от 04.11.2020 г. между „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД - Възложител и „МУЛТИСТРОЙГРУП“ ООД - Изпълнител, на стойност 112 145,00 лв. без ДДС, с предмет: „Осигуряване на средства за колективна защита за нуждите на работниците в „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД“, по Проект № BG05M9OP001-1.090 “МИГ „Панагюрище, Стрелча, Лесичово-приспособяване на работниците, предприятията и предприемачите към промените“, финансиран по оперативна програмата „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020, в съответствие с приетите техническо и ценово предложение по проведената процедура – Публична покана /ПМС 160/ неразделна част от договора. Управляващият орган на ОП „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 е започнал процедура по определяне на финансова корекция и след преглед на документацията по проведената процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по правилата на ПМС 160/2016г. е констатирал нарушение, представляващо основание за определяне на финансова корекция. С писмо изх. № BG05M9OP001-1.090-002/3 от 27.04.2021 г. ръководителят на управляващия орган на ОПРЧР 2014-2020 е уведомил бенефициера, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ му е предоставена възможност да представи своите възражения в срок от 14-календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с писмени възражения с № BG05M9OP001-1.090-0002/4 от 13.05.2021 г., бенефициерът е представил възражение по направените констатации. С Решение за верификация на постъпило искане за окончателно плащане и за определяне на финансова корекция № BG05M90P001-1.090-0002/5 от 26.05.2021г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020 на основание чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, и съгласно т.11, б. „а“ от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 10 % (десет процента) от допустимите средства от ЕСИФ по договор от 04.11.2020г. с изпълнител „МУЛТИСТРОЙГРУП“ ООД на стойност 112 145,00 лв. без ДДС по проект № BG05M9OP001-1.090-0002. В мотивите на административния акт е посочено, че при извършените проверки са констатирани ограничителни изисквания, както следва: 1.В раздел III, т.2.4) от публичната покана е изписано следното изискване към техническите възможности и квалификация: „Кандидатите да приложат копие на валиден сертификат за стандарт по БДС ЕН ISO 3700:2016 системи за управление за борба с подкупването на името на участника или еквивалент“. Според РУО с така заложеното изискване е нарушена разпоредбата на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016г. за изискванията за икономическото и финансово състояние и за техническите възможности и/или квалификацията, които следва да са съобразени с предмета на възлагане. 2. В раздел III, т.2.4) от публичната покана е изписано условие кандидатът да представи копие на Сертификат за съответствие и/или Декларация за съответствие от производител с приложимите стандарти, или еквивалент, заверен от кандидата с „Вярно с оригинала“, подпис и печат. Според РУО с поставеното изискване за печат е нарушен чл.1, ал.2 от ПМС №160/2016 г. във връзка с чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, предвид това, че в действащото законодателство няма изискване легитимацията на търговското дружество да включва задължително и печат. И двете нарушения са квалифицирани като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от верифицираните средства от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение. Поставеният пред касационната инстанция спор е в това дали чрез въведените критерии за подбор в раздел III, т.2.4) от публичната покана са нарушени разпоредбите съответно на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016г. и на чл.1, ал.2 от ПМС №160/2016 г. във връзка с чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, както и дали тези нарушения съставляват нередност по т.11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности? За да отговори положително на така поставените въпроси, касационната инстанция съобрази следното: Съгласно чл.3, ал.14 от ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Поставеният спор е в това, дали изискването кандидатите да приложат копие на валиден сертификат за стандарт по БДС ЕН ISO 3700:2016 системи за управление за борба с подкупването на името на участника или еквивалент е съобразено с предмета на възлагане? Анализът на предмета на поръчката, а именно: „Осигуряване на средства за колективна защита за нуждите на работниците в „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД“, по Проект № BG05M9OP001-1.090 “МИГ „Панагюрище, Стрелча, Лесичово-приспособяване на работниците, предприятията и предприемачите към промените“ във връзка с така поставеното изискване за стандарт, безспорно обосновава извода, че притежаването на посочения сертификат за стандарт по никакъв начин не е свързано с предмета на възлагане и не допринася за качеството на подадената от кандидатите оферта. Липсата на относимост на изискването към предмета на поръчката обосновава извод за нарушение на чл.3, ал.14 от ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 160 на МС от 1.07.2016 г. На следващо място, съгласно чл.51, ал.4 от ЗУСЕСИФ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". След като в действащото законодателство няма изискване легитимацията на търговско дружество да включва задължително и печат, поставеното изискване за заверка и с печат, не е обосновано нито със законово изискване, нито със спецификите на предмета на спора, поради което се явява необосновано. Предвид изложеното, изводите на първоинстанционния съд за съставомерност на нарушенията са правилни. Определянето на финансова корекция изисква осъществяването на нередност по смисъла на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза правилно е обоснована нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на оспорения административен акт е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са изброени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл.1, т.1 и 2 от Наредбата. Елемент на фактическия състав на нередността в действителност, както посочва и касаторът, е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от бенефициера нарушения в случая са от такова естество, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил относими към предмета на поръчката и обосновани критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение 10% върху сумата на допустимите разходи, средства от ЕСИФ, поискани от бенефициера и верифицирани от органа, при съобразяване на нормативното основание и на тежестта на нарушението. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерство на труда и социалната политика следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 857 от 15.11.2021 г., постановено по адм. д. № 676/2021 г. на Административен съд гр.Пазарджик. ОСЪЖДА „РЕМСТРОЙ-ИТД“ ЕООД, [ЕИК] да заплати на Министерство на труда и социалната политика, гр. София, ул. Триадица №2 направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева). Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ТАНЯ ВАЧЕВА секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА /п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА