Решение · № 7153/2022 · дело 2801/2022

По дело 2801 / 2022 РЕШЕНИЕ № 7153 София, 14.07.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Седмо отделение , в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРНАУДОВА ВЕСЕЛА АНДОНОВА при секретар Григоринка Любенова и с участието на прокурора Веселин Найденов изслуша докладваното от съдията Весела Андонова по административно дело № 2801 / 2022 г. Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Пал ойл" ООД, със седалище и адрес на управление с. Рудник, община Долни Чифлик, област Варна срещу Решение №55 от 25.01.2022 г. по административно дело № 2018/2021 г. на Административен съд – Варна. С обжалваното съдебно решение, е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение №BG05M90P001-1.095-0002/5 от 27.08.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор от 10.05.2021 г. с „Балканкар рекорд“ АД. Установени са две групи нарушения: 1. Първата - по чл. 70, ал.1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с чл. 3, ал. 14 и 18, чл. 8, ал.1 – 5 от Постановление №160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016) във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирани съответно по т. 11, б. „г“, т. 15, б. „а“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). 2. Втората – по чл. 70, ал.1, т. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 7, ал. 2 и 5, чл. 8, ал. 4 и 5 ПМС № 160/2016 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирани по т. 4, предложение първо (липса на одитна следа) от Приложение №2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е обсъдил всичките му твърдения и не са изложени мотиви по всички нарушения, послужили като основание за издаване на акта. Твърди, че решението е постановено в противоречие с материалния закон. Изискването към кандидатите да притежават валиден сертификат за качество БДС и наличие на програма за управление на отпадъците е било заложено в критериите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. За производството на процесните мотокари е необходимо да имаш Програма за управление на отпадъците. Спецификата на дейността, свързана с изработката на пелети е свързана с използването на съответната подходяща техника за пренасянето им. За неправилни определя изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 3, ал. 14 ПМС №160/2016, тъй като машини с мощност на двигателя в определения от него размер са необходими за извършване дейността на дружеството. По констатация 2 от обжалвания акт, касаторът сочи, че методиката е коригирана, като допуснатата техническа грешка в оценяването не променя класирането. По констатации 3 и 4 счита, че новоприложените документи са създадени за да коригират технически грешки. Счита, че размерът на финансовата корекция не е определен в съответствие с чл. 72 ЗУСЕФСУ и е завишен. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 - 2020 изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. В съдебно заседание ответникът се представлява от служител с юридическо образование И. Димитров. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 24.08.2020 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос 1: Подобряване достъпа до заетост и качеството на работните места, процедура №BG05M90P001-1.095 МИГ „Долни Чифлик и Бяла“, Мярка 2 „Добри и безопасни условия на труд на територията на МИГ Долни Чифлик и Бяла“, със страни: Министерство на труда и социалната политика, в качеството на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г. и "Пал ойл" ООД, като бенефициер. Видно от т. 2. 2 от договора, същият е на стойност от 108 035,44 лева /или 100%/ безвъзмездна финансова помощ. На 10.02.2021 г. "Пал ойл" ООД обявява процедура - избор с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/01.07.2016 г. с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на мотокар – 1 брой". Съгласно Протокол от 18.02.2021 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е взето решение да не се допусне до участие кандидата „А и Ен лифт“ ЕООД, тъй като техническият капацитет не съответства на минималните изисквания. Съгласно Протокол от 25.02.2021 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е взето решение да не се допусне до участие кандидата „А и Ен лифт“ ЕООД, тъй като техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и предложената цена е под 20 % от заложената по процедурата. На 10.05.2021 г. е сключен Договор №BG05M90Р001-1.095-0002/-С01/Su-01 между "Пал ойл" ООД и „Балканкар рекорд“ АД, на стойност 39080,00 лева без ДДС. На 21.06.2021 г. бенефициерът е отправил до УО искане за междинно плащане, технически и финансов отчет по административния договор за предоставяне на БФП. На 03.08.2021 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера за установени нарушения и е поискал разяснения. На 10.08.2021 г. в изпълнение на поисканите разяснения "Пал ойл" ООД е представил допълнително следните документи: 1/ Заповед № 3/15.02.2021 г. за определяне състава на оценителната комисия, в която вече фигурира и резервен член; 2/ подписани от тримата редовни оценители декларации за безпристрастност и поверителност, но вече от датата 18.02.2021 г. /последваща крайния срок за подаване на офертите/; 3/ коригирана Методика за оценка и класиране на офертите; 4/ утвърден от бенефициера Протокол за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти при избор на изпълнител чрез процедура с публична покана с предмет "Избор на изпълнител за доставката на 1бр. мотокар", в който обаче като дата на разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти е посочена не 25.02.2021 г., а 18.02.2021 г. и като причина за отстраняване на участника "А и Ен лифт" ЕООД е посочено само "Технически капацитет несъответстващ на минималните изисквания" без допълнението в първоначалния протокол, че предложената цена е под 20% от заложената по процедурата. Същевременно в новопредставения протокол от 18.02.2021 г. е коригирана от 10 на 8 точки крайната оценка на спечелилия кандидат "Балкан рекорд" АД и е положен подпис на управителя на "Пал ойл" ООД за утвърждаване му от бенефициера на 19.02.2021 г. На 09.08.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОП "РЧР" 2014 – 2020 уведомява дружеството за стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за констатирани нарушения и определяне на финансова корекция. На 19.08.2021 г. "Пал ойл" ООД представя възражение. На 27.08.2021 г. е издадено обжалваното Решение №BG05M90P001-1.095-0002/5 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г., с което на "Пал ойл" ООД е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор от 10.05.2021 г. с „Балканкар рекорд“ АД. Представена е Заповед №РД-03-2/01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРЧР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Съдът намира, че административният орган правилно е подвел под т. 11 б. „г“ от Приложение № 1 на Наредбата констатираното нарушение на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ /като се вземе под внимание извършваната от бенефициера основна дейност /покупка и преработка на дървесина/ изцяло недоказана от него остава връзката между предмета на поръчката и регламентираното в публичната покана изискване към кандидатите да представят валиден сертификат за качество БДС EN ISO 9001:2015, в който да е записано точно "Проектиране и производство на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника конкретно за летища и резервни части за тях. Гаранционно обслужване, ремонт и поддръжка на мотокари, електрокари, мотовлекачи, платформи, складова техника, транспортна и обслужваща техника за летища", както и на копие на документ за наличието на програма за управление на отпадъците. Фактът, че единият от двамата кандидати разполага точно с посочените в публичната покана документи, при това с дословно еднакво съдържание на представения от него сертификат и изискуемия според поканата, съотнесен и към изискването за мощност на двигателя на мотокара конкретно между 40 и 43 kw, на което отново отговаря същият кандидат, според първоинстанционния съд, недвусмислено сочи, че с поканата са въведени критерии за участие и за възлагане, изцяло съобразени с възможностите на този кандидат, като по този начин неоправдано е допуснато ограничаване на възможността за участие в процедурата и на други кандидати и е избегната възможността за осигуряване на конкуренция при възлагане на поръчката. Съдът приема, че правилно под т. 14 на Приложение № 1 от Наредбата са подведени и констатираните нарушения на чл. 8, ал. 1, 4 и 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и на чл. 8, ал. 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Уведомяването само на единия от двамата кандидати за констатираните нередовности и неясноти в офертата му, при това още преди легитимното отваряне на постъпилите общо две оферти от оценителната комисия и отстраняването на другия кандидат без да му е предоставена същата възможност за уточнения и представяне на документи, при това с неясния мотив за отстраняването, че техническият капацитет не съответства на минималните изисквания и при едновременното позоваване на неприложимо съгласно чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ основание за отстраняване по чл. 107, т. 3 вр. чл. 72, ал. 3 – 5 ЗОП, убедително сочи, че в случая в хода на процедурата изцяло в полза на единия кандидат критериите за подбор са били приложени неправилно, при което кандидатът, чиято оферта също е трябвало да бъде допусната до разглеждане /предвид недоказаната от бенефициера необходимост от ограничаващото офертите условие за мощност на дизеловия двигател точно между 40 и 43 kw/, е отстранен от участие. Първоинстанционният съд приема, че в случая не е налице обхванатото в т. 14 на Приложение № 1 от Наредбата изключение, според което няма нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат не би бил определен за изпълнител, тъй като предвид по-ниската оферирана от този кандидат цена на доставката и предложените от него технически показатели на мотокара, напълно съвместими с тези по представения от спечелилия кандидат сертификат, освен че е за производство и гаранционно обслужване на мотокари конкретно за летища, което трудно би могло да се отнесе към основната дейност на бенефициера, но е и със срок на валидност до 26.04.2021 г., което означава, че към момента на сключването на договора за доставка на мотокара /10.05.2021 г. / няма данни дали спечелилият поръчката кандидат изобщо е разполагал с валиден сертификат за технически възможности и квалификация. Относно определената финансова корекция на второто издирено и посочено от административния орган основание /това по чл. 70, ал. 1, т. 5 ЗУСЕФСУ/ съдът счита, че липсата на определен от бенефициера резервен член на оценителната комисия; подписване на декларациите за безпристрастност и поверителност от оценителите преди изтичане на срока за подаване на офертите и преди реалното подаване на офертата на втория кандидат и съставяне на оценителен протокол, който не отразява коректно извършените от възложителя и от оценителната комисия действия, административният орган правилно приема, че е налице липса на одитна следа. Първоинстанционният съд приема за правилна и квалификацията на установените нарушения, както и размера на финансовата корекция. Въз основа на изложеното съдът обосновава краен извод за неоснователност на оспорването и го отхвърля. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. В обжалваното решение липсват мотиви на съда относно нарушението на чл. 3, ал. 18 от ПМС №160/2016 във връзка с чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по т. 15, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. След като съдът не е разгледал всички фактически и правни основания за издаване на акта, настоящият съдебен състав не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Произнасянето по процесния административен акт при липса на фактически установявания и обосновани правни изводи на съда по едно от нарушенията препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви по всички фактически и правни основания за издаване на акта и въз основа на приетите по делото писмени доказателства да извърши преценка за наличието/липсата на нарушения, представляващи нередности по смисъла на закона. По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ Решение №55 от 25.01.2022 г. по административно дело № 2018/2021 г. на Административен съд – Варна. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА /п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА