Определение · № 10820/2022 · дело 10662/2022

По дело 10662 / 2022 ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 10820 София , 28.11.2022 г. Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в закрито заседание в състав: Председател : КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА Членове: МИРА РАЙЧЕВА МАРИЯ РАДЕВА при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от председателя КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА по административно дело № 10662 / 2022 г. Производството е по реда на чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 217, ал. 4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по частна жалба, подадена от "Антисел България" ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат И.-А. Николов, срещу определение № 815/20.10.2022 г. по преписка № КЗК-541/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставено без уважение искането на дружеството за изменение в частта за разноските, на определение № 720/06.10.2022 г., постановено от Комисията по същата преписка. Релевирани са подробни доводи за неправилност на атакуваното определение, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт, с който подаденото от "Антисел България" ООД искане по чл. 217, ал. 2 ЗОП да бъде уважено, като на дружеството бъдат присъдени направените в производството пред КЗК разноски. Ответната страна - изпълнителен директор на Българската агенция по безопасност на храните /БАБХ/, редовно уведомен, не представя възражение на частната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като съобрази данните по делото и оплакванията на частния жалбоподател, приема, че частната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-541/2022 г. е образувано по жалбата на "Антисел България" ООД срещу решение № F243953/20.07.2022 г. на изпълнителния директор на БАБХ за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022 - 2024 г." в 23 обособени позиции, в частта по обособена позиция № 2 "ИДВС за откриване на вируса на африканска чума по свинете чрез PCR". По преписката е установено, че след образуване на производството пред КЗК възложителят издава решение № D16666595/22.08.2022 г., с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП прекратява откритата по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с горепосочения предмет. Предвид това, КЗК преценява, че поради отпадането на правния интерес за дружеството - подател на жалбата, от оспорване на процесното решение за откриване на процедурата, предявената жалба е недопустима, като с определение № 720/06.10.2022 г., постановено по същата преписка, оставя без разглеждане жалбата на "Антисел България" ООД срещу решението за откриване на процедурата, както и заявеното с жалбата искане на дружеството за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата. Със същото определение, на основание съответно чл. 217, ал. 1 и чл. 213, ал. 1 ЗОП, Комисията оставя без уважение искането на "Антисел България" ООД за присъждане на направените в производството пред КЗК разноски и прекратява производството по преписката. Атакуваното пред настоящия съдебен състав определение е издадено във връзка с подадено от дружеството искане за изменение в частта му за разноските на горното прекратително определение на Комисията по същата преписка. Водещият мотив на КЗК, обусловил извода й за неоснователност на предявеното при условията на чл. 217, ал. 2 ЗОП искане на "Антисел България" ООД е, че в случая липсва същинско оттегляне на административния акт по смисъла на чл. 143, ал. 2 АПК, тъй като не е налице причинно-следствена връзка с подадената жалба и същевременно липсва повод, даден от страна на възложителя, за завеждане на производството, по което дружеството претендира разноски. По този основен мотив Комисията приема, че няма основание за изменение на прекратителното й определение в частта му за разноските и постановява оспорения пред настоящата инстанция акт. Обжалваното определение е валидно и допустимо, но неправилно. Съставът не споделя мотивите на КЗК, обосновали правните й изводи за неоснователност на подаденото от частния жалбоподател искане за изменение в частта му за разноските на определение № 720/06.10.2022 г., постановено по процесната преписка, като счита същите за несъобразени с правилото по чл. 143, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 217, ал. 1 ЗОП, неправилно тълкувано и приложено от Комисията без оглед на конкретните основания за прекратяване на възлагателната процедура, посочени от възложителя във влязлото в сила решение № D16666595/22.08.2022 г. Според чл. 217, ал. 1 ЗОП Комисията се произнася по отговорността за разноските в съответствие с уреденото в тази глава и при условията на чл. 143, ал. 2 АПК, съгласно която разпоредба подателят на жалбата има право на разноски и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт. В случая, видно от мотивите на акта на възложителя за прекратяване на процедурата, същата е прекратена на основание чл. 210, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП поради установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата и поради необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Противно на приетото от КЗК в атакуваното определение, според съдебния състав влязлото в сила решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП в хода на образуваното пред компетентния орган по преразглеждане производство, по правната си същност, характер и последици се приравнява на оттегляне на оспорения административен акт, тъй като има правопогасяващ ефект за участниците в процедурата. В този смисъл е трайно застъпеното в практиката на Върховния административен съд разбиране, възприето и от настоящия състав /за справка - решение № 3595/14.04.2022 г., постановено по адм. дело № 2721/2022 г.; решение 4136/13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 14361/2019 г.; определение № 12343/17.09.2019 г., постановено по адм. дело № 816/2019 г.; определение № 285/11.01.2017 г., постановено по адм. дело № 12222/2016 г. и др./. При установени нарушения при откриването и провеждането на възлагателната процедура, които не могат да бъдат отстранени без при това да бъдат изменени условията, при които тя е обявена, както и при установена необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица, възложителят действа при условията на обвързана компетентност, по реда на специалния ЗОП и за него не е налице възможност да оттегли акта си на основание чл. 91 ЗОП например, а единствено - да прекрати процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5, респективно т. 9 ЗОП. В случая, именно това е сторено от възложителя след подаване на жалбата на "Антисел България" ООД, срещу решението за откриване на процедурата, при което обаче от дружеството - жалбоподател пред КЗК са заплатени държавна такса и адвокатско възнаграждение за ангажираната от него адвокатска защита. В производството пред Комисията също важи общото правило, че този, чието поведение е дало повод за завеждане на дело пред съд, отговаря за разноските. При липсата на изрична уредба, според чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове се налага въпросът да бъде разрешен като се приложат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. Такъв именно е уреденият в чл. 143, ал. 2 АПК случай, регламентиращ отговорността за разноски при оттеглен административен акт. Установената съдебна практика, посочена по-горе в мотивите, на която основателно се позовава и частният жалбоподател в жалбато, по която е образувано настоящото производство, не прави разлика между акт за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП и оттеглен административен акт по реда на чл. 91, ал. 1 АПК, съответно - на чл. 156, ал. 1 АПК. Отговорността за разноските е винаги обективна и следва от обстоятелството, че ответникът с издаването на незаконосъобразен административен акт за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, впоследствие прекратена при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5, респективно - т. 9 ЗОП, неоснователно е станал причина за оспорването му, а с това и за реализиране на разноски от страна на жалбоподателя. Наред с горното следва да се посочи, че според мотивите на влязлото в сила решение на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура, прекратяването на обществената поръчка цели осигуряване на равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не се създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция при последващото й обявяване. Така формулирана, преследваната от възложителя цел при прекратяването на поръчката, по същество се припокрива с основния аргумент на жалбоподателя от депозираната срещу решението за откриване на процедурата жалба, а именно - че процесното решение за откриване на процедурата съдържа изисквания, чрез въвеждането на които се нарушават заложените в чл. 2 ЗОП принципи и забраната условията на обществената поръчка да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават конкуренцията. Предвид това, съставът не възприема мотива на КЗК от оспореното определение, че с прекратяването на процедурата възложителят не е възприел за основателни твърденията на жалбоподателя за евентуално извършени нарушения при откриването на обжалваната обществена поръчка, а оттам и че липсва причинно-следствена връзка между депозираната жалба и прекратяването на възлагателната процедура, което да обоснове дължимостта на сторените от жалбоподателя пред КЗК разноски при условията на чл. 143, ал. 2 АПК във връзка с чл. 217, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че атакуваното определение като неправилно следва да бъде отменено, а искането на "Антисел България" ООД за изменение в частта му за разноските на определение № 720/06.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК- 541/2022 г., да бъде уважено. Горното определение следва да бъде изменено, като при липсата на заявено възражение за прекомерност, възложителят бъде осъден да заплати на частния жалбоподател пълния, своевременно претендиран от дружеството пред Комисията, размер на разноските от общо 8 100лв, от които 4 500лв за платена държавна такса и 3 600лв - за платено адвокатско възнаграждение, доказани по размер с представените пред КЗК списък на разноските, договор за правна защита и съдействие, фактура и документ за извършен банков превод. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК във връзка с чл. 235, ал. 1 и чл. 236 АПК във връзка с чл. 216а, ал. 3 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, ОПРЕДЕЛИ: ОТМЕНЯ определение № 815/20.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК-541/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията, И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: ИЗМЕНЯ определение № 720/06.10.2022 г., постановено по преписка № КЗК-541/2022 г. от Комисията за защита на конкуренцията В ЧАСТТА МУ по т. 3 за разноските, като ОСЪЖДА Българската агенция по безопасност на храните да заплати на "Антисел България" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], [ет.], разноски за производството пред КЗК в размер общо на 8 100 /осем хиляди и сто/ лева, включващ изплатената държавна такса от 4 500лв и 3 600лв платено адвокатско възнаграждение. Определението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА секретар: Членове: /п/ МИРА РАЙЧЕВА /п/ МАРИЯ РАДЕВА