Решение · № 11614/2022 · дело 10338/2022

По дело 10338 / 2022 РЕШЕНИЕ № 11614 София , 14.12.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател : ТАТЯНА ХИНОВА Членове: ДИАНА ГЪРБАТОВА ЦВЕТАНКА ПАУНОВА при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Цветанка Борилова изслуша докладваното от председателя Татяна Хинова по административно дело № 10338 / 2022 г. Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от „Пенон“ ООД срещу решение № 776 от 13.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-506/2022г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационния отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспореният акт на възложителя. Претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба директор на Дирекция „Обществени поръчки“ в община Пловдив, с представен по делото писмен отговор по касационната жалба, излага доводи за неоснователност, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът „Сейф Парт“ ЕООД, с представено по делото писмено становище и в съдебно заседание, представляван от адв.Камбурова, мотивира становище за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че следва да се остави без уважение. Заявява искане за присъждане на разноски, съгласно представен списък на разноските по чл.80 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с жалба, подадена от „Пенон“ ООД срещу решение № D16079852 от 29.07.2022 г., на директор на дирекция "Обществени поръчки" в Община Пловдив и длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № 220А-942/10.05.2022 г. на кмета на общината – възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена по вид процедура "публично състезание" по обществена поръчка с предмет: "Ремонт на осветителната инсталация на мост Адата, гр. Пловдив", открита с решение № F242266 от 15.06.2022 г. на възложителя. С оспореното решение участникът „Пенон“ ООД е отстранен от възлагателната процедура на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да потвърди като законосъобразен оспорения акт, КЗК на първо място е преценила като неоснователен доводът на оспорващото дружество, че като първа констатация в протокол №1, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП се приема, че техническото предложение на участника отговаря на изискванията на възложителя, което е в противоречие с мотивите за отстраняване. Според КЗК посоченото изречение се отнася до формалния преглед на съдържанието на предложението, а не до анализа за съответствие на техническото предложение за изпълнение на поръчката с изискванията на възложителя. По отношение на останалите доводи, относими към извършения анализ на техническото предложение с изискванията на възложителя, КЗК приема, че констатираните от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП несъответствия в предложението за изпълнение на поръчката, съгласно предвидените в документацията елементи са налице. След извършен анализ на представеното предложение за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката и линейния график са установени несъответствия, както в последователността на дейностите, така и в предвидените етапи за изпълнение на поръчката, което в нарушение на изискванията предвидени за елемент №1 от изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие – техническо предложение – образец №1. Установено е, че в техническото предложение не са посочени конкретни трудов и технически ресурс, такива не са посочени и в представения линеен график, което е в нарушение на изискванията по отношение на елемент №2. КЗК възприема като обективни и констатациите по отношение на несъответствие с изискванията и по отношение на елемент №4, за който липсва информация за служителите, които ще бъдат ангажирани с реализиране на минималната базова мярка. По отношение на елемент №5 е установено, че липсват данни в техническото предложение относно планираните от участника мероприятия по прилагане на базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими. По отношение на елемент №6 – представяне на линеен график, който да отразява етапността по изпълнение на дейностите и задачите за изпълнение на поръчката, КЗК напълно споделя изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за установено значително разминаване между техническото предложение и линейния график. На първо място такова е налице по отношение на посочената поредност на етапите, посочените в линейния график позиции, отразяване на дейностите по мобилизацията /подготвителните работи/. Като краен извод КЗК приема, че представения от участника линеен график не е в съответствие с техническата спецификация и предварително обявените условия на поръчката, не е обвързан с организацията на изпълнение на дейностите, така както са изложени в предложението за изпълнение на поръчка. На следващо място КЗК е потвърдила извода на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП относно несъответствие на предлаганите стълбове с изисквания на възложителя изрично посочени в техническата спецификация. Представени са документи за съответствие с изискванията на възложителя по отношение на стълбове, за които липсва информация за съответствие с изискването да са 12м. За стълбове с такъв размер е представена декларация, от която не става ясно кой е производителя. С оглед тези констатации, Комисията за защита на конкуренцията приема, че законосъобразно оспорващото дружество е отстранено от възлагателната процедура на основанието по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, поради представяне на оферта, която е неподходяща по смисъла на §2, т.2 от ДР на ЗОП, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, идентични с тези развити в производството по преразглеждане, за противоречиви изводи на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, обективирани в протокол №1 от работата на комисията. При започване на работата на комисията по разглеждане на техническото предложение на първо място се проверява дали е представено в структуриран вид, така както е предвидено в документацията за участие, а именно дали е представено предложение за изпълнение съобразно утвърдения образец №1 и линеен календарен график. Едва след извършаване на проверката за формално съответствие, комисията преминава към аналитичната дейност, в която се включва проверка за това дали участникът е съобразил изискванията, предвидени в документацията за участие и техническата спецификация. На този етап се извършва проверката за съответствие на предложението за изпълнение с изискванията на възложителя. Именно на този етап комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е извършила дължимата проверка и анализ на техническото предложение за изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката и на този етап е установила подробно описаните несъответствия, поради които офертата е преценена като неподходяща по смисъла на легалната дефиниция на §2, т.25 от ДР на ЗОП. Съгласно утвърдената от възложителя документация за участие е предвидено офертата да съдържа на първо място техническо предложение за изпълнение, което трябва задължително да е съобразено с техническата спецификация, и останалите изисквания, заложени в документацията за участие. Предвидено е, че техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и задължително следва да съдържа формулираните от възложителя шест елемента. По отношение на елемент №1 е предвидено изискване предложението за подхода и организацията на изпълнение на обекта, освен технология, последователност и взаимовръзка на извършване на СМР да е в съответствие с техническата спецификация и линейния график за изпълнение на обекта. Техническата оферта на участника „Пенон“ ООД не отговаря на това базово изискване, тъй като е налице съществена разлика в последователността на дейностите, така както са описани в техническото предложение и графичното им отразяване в линейния график. Във връзка с тази констатация на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя може да се отбележи, че участникът „Пенон“ ООД е предложил срок за изпълнение на поръчката 90 дни. В линейния график е отразено, че в първите 60 дни е предвидено единствено доставка на материали, а за изпълнение на СМР са предвидени 30 дни, които включват и обезопасяване на площадката – 1 ден, почистване на работната площадка – два дена и същите два дена за пусково-наладъчни работи. На следващо място офертата не отговаря на изискванията, предвидени в елемент №2. Изрично изискване на възложителя е посочването на необходимите ресурси – техническа обезпеченост и работна ръка, които да съответстват на предложения линеен график. В техническото предложение на участника липсва точно посочване на брой заети лица по отделните позиции, техническа обезпеченост, които да съответстват на приложения линеен график, като следва да се отбележи, че в линейния график изобщо липсва посочване на заетите работници по отделните позиции, както и необходимата механизация за съответната дейност. По елемент №4 също не се сочат необходимия човешки ресурс за изпълнение на мярката. По елемент №5 липсва ясно формулиране на мероприятията по прилагане на базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими. Особено съществени са несъответствията в елемент № 6 представения от участника линеен график. Съгласно утвърдената от възложителя документация за участие – част 3.2 оферта, т.3.2.1 техническа оферта участникът следва да представи линеен график, който отразява етапността по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката - подготвителни, строително - монтажни работи и заключителни дейност и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене за всяка дейност. В представения от участника „Пенон“ ООД линеен график липсва отразяване на както на броя работници, така и на механизацията, необходима за осъществяване на съответната дейност, което съставлява особено съществен порок на техническата оферта. Този пропуск е констатиран от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и е посочен като едно от основанията за определяне на офертата като неподходяща. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че липсва указание в техническата спецификация относно височината на предлаганите стълбове за осветление. Такова изискване е изрично предвидено от възложителя и с това изискване се е съобразил участника като изрично е посочил, че предлаганите стълбове за осветление са с височина 12м. При така установените факти, обосновано КЗК приема, че при липсата на доказателства за идентификация на продукта и на производителя не може да се направи извод за съответствие на предлаганите стълбове с изискванията на техническата спецификация. Следва да се отбележи, че всяко едно от установените несъответствия на офертата с изискванията на възложителя е достатъчно да бъде квалифицирана като неподходяща по смисъла на легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на §2, т.25 от ДР на ЗОП и е основание за отстраняване в хипотезата на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. Предвид изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При правилна преценка на доказателствата по преписката, КЗК е стигнала до обоснован и законосъобразен извод за неоснователност на жалбата. Решението, с което е потвърден оспореният акт на възложителя следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати в полза на Община Пловдив юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв. На основание чл.143, ал.4 от АПК следва да заплати на ответника „Сейф Парт“ ЕООД разноски за тази инстанция в доказания размер от 2500лв. С оглед фактическата и правна сложност на делото, възражението на касационния жалбоподател за намаляване на платения адвокатски хонорар е неоснователно. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 776 от 13.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-506/2022г. ОСЪЖДА „Пенон“ ООД с [ЕИК] да заплати в полза на Община Пловдив разноски по делото в размер на 200 /двеста/ лева. ОСЪЖДА „Пенон“ ООД с [ЕИК] да заплати в полза на „Сейф Парт“ ЕООД с [ЕИК] разноски по делото в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ТАТЯНА ХИНОВА секретар: Членове: /п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА /п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА