Определение · № 3034/2023 · дело 2253/2023

По дело 2253 / 2023 ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 3034 София , 22.03.2023 г. Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на двадесет и втори март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател : ДИАНА ГЪРБАТОВА Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Куман Куманов изслуша докладваното от председателя ДИАНА ГЪРБАТОВА по административно дело № 2253 / 2023 г. Производството е по реда на чл. 216а във връзка с чл. 205, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по частна жалба на „Булгартрансгаз“ ЕАД, подадена чрез Н. Стойкова - и.д. директор на дирекция „Обществени поръчки“ и пълномощник на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД и от ст. юрисконсулт А. Илиев, против определение № 173 от 16.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК- 30/31/2023г. С частната жалба се релевират възражения срещу изводите на Комисията относно липсата на основание за допускане на поисканото от възложителя предварително изпълнение на процесните две решения на и.д. директор на дирекция „Обществени поръчки“ и пълномощник на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД за определяне на изпълнител по спорните обособени позиции № 3 и № 4. Според частния жалбоподател КЗК неправилно е преценила конкретно изложените мотиви в писмените становища на възложителя, с които е поискано допускане на предварително изпълнение, като в частната жалба отново са възпроизведени същите мотиви. Частният жалбоподател оспорва извода на Комисията, че посочената дата в действащите договори за изпълнение по процесните две обособени позиции – 01.03.2023г. не е строго фиксирана, а е препоръчителна. Излага становище, че необходимостта от обезпечаване охранителната дейност на обектите е пряко свързана със защитата на особено важни държавни и обществени интереси, както и с изпълнение на ПМС № 181 от 20.07.2009г. Счита, че изложените от КЗК твърдения са бланкетни, неправилни и недостатъчни, за да се заключи липса на основания по чл. 205, ал. 4 ЗОП. Претендира отмяна на обжалваното определение и допускане на поисканото предварително изпълнение на процесните две решения на възложителя по цитираните две обособени позиции. Ответникът по частната жалба - „КРЕМЪК“ ЕООД оспорва частната жалба с писмено възражение, предявено чрез упълномощен адв. В Петров, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна, защото твърденията на възложителя имат хипотетичен характер и позоваването на изтекъл договор за охрана не доказва само по себе си значим обществен интерес. Счита, че позоваването на ПМС № 181 от 20.07.2009г., с което са определени стратегическите обекти, обосновава липса на своевременна организация от възложителя. Прави искане за присъждане на направените разноски в производството по частната жалба с представен списък за тях. Ответникът - „ТРАФИК СОТ“ООД не изразява становище по частната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на частната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира частната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА – подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216а, ал. 1, изречение първо ЗОП. Разгледана по същество частната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното определение № 173 от 16.02.2023 г. е оставено без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на решение № D20135066 от 30.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция „Обществени поръчки“ и пълномощник на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на „Булгартрансгаз“ ЕАД“, в частта по обособена позиция № 4, открита с решение № F261155 от 24.08.2022 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на решение № D20135034 от 30.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция „Обществени поръчки“ и пълномощник на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на „Булгартрансгаз“ ЕАД“, в частта по обособена позиция № 3, открита с решение № F261155 от 24.08.2022 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 205, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 ЗОП и е приела, че изложените от възложителя мотиви, предвид естеството на дейностите по осъществяване на предмета на обществената поръчка не попадат в предоставената от законодателя възможност, визирана в разпоредбата на чл. 205, ал. 6 ЗОП, съгласно която органът по преразглеждането допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител във всички случаи, когато би се застрашило сериозно изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността, която е от съществено значение за интересите на страната. При произнасянето си по особеното искане КЗК е отчела факта, че в случая се касае за спиране на процедурата за един не толкова дълъг период от време, предвид съкратените срокове за произнасяне по жалбата от страна на КЗК и Върховния административен съд. Оттук е изведено заключение, че от развитите от възложителя аргументи не се установява наличието на основания по чл. 205, ал. 4 и ал. 6 ЗОП за допускане на предварително изпълнение на решенията за класиране и избор на изпълнител, които да са противопоставими на установената в чл. 203, ал. 4 ЗОП презумпция за защита на обществения интерес, изразена чрез автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при наличие на жалба срещу решението за определяне на изпълнител. Според настоящия съдебен състав обжалваното определение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че е сезирана с две жалби, подадени от „КРЕМЪК“ ЕООД срещу решение № D20135034 от 30.12.2022 г. и решение № D20135066 от 30.12.2022 г., издадени от и.д. директор на дирекция „Обществени поръчки“ и пълномощник на изпълнителния директор на „Булгартрансгаз“ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на „Булгартрансгаз“ ЕАД“, в частта по обособени позиции № 3 и № 4. В две писмени становища с вх. № към КЗК-30/18.01.2023 г. и вх. № към КЗК-31/18.01.2023 г. възложителят е изложил съображения за неоснователност на жалбите и е заявил искане за допускане на предварително изпълнение на всяко едно от двете решения за определяне на изпълнител по обособена позиция № 3 и по обособена позиция № 4. При извършения задълбочен фактически и правен анализ КЗК е установила, че становищата на възложителя, съдържащи исканията за допускане на предварително изпълнение са постъпили в деловодството на КЗК на 18.01.2023 г. и на основание чл. 205, ал. 1 ЗОП е счела, че исканията за допускане на предварително изпълнение на решенията по отделните обособени позиции са изпратени в преклузивния три-дневен срок, поради което следва да се разгледат по същество. При обсъждане аргументите на възложителя и съдържащите се в постъпилата административна преписка писмени доказателства, КЗК правилно е тълкувала и приложила относимата норма на чл. 205, ал. 4 ЗОП, по силата на която Комисията допуска предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител само по изключение, тогава, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. Тричленният състав на Върховния административен съд намира, че КЗК вярно е преценила, че в конкретната хипотеза не са налице материалноправните предпоставки, визирани в текста на чл. 205, ал. 4 ЗОП за допускане на предварително изпълнение на процесните два акта на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, поради което не следва да се допуска претендираното предварително изпълнение. Съдът споделя становището на КЗК относно твърденията на възложителя във връзка с уточнението, отразено в раздел VII, т. 7.1. от обявената Техническа спецификация: Във връзка с действащите към настоящия момент договори за охранителни услуги, следва да се има предвид, че изпълнението на договорите, които ще бъдат сключени в резултат от настоящата обществена поръчка не може да започне по-рано от: по обособена позиция № 3 - от 01.03.2023 г. и по обособена позиция № 4 - от 01.03.2023 г. При тези данни КЗК правилно е съобразила, че изпълнението на дейностите на възложителя и охраната по изпълнението им е от важно обществено значение и е свързано с дейността на предприятието-възложител, но при наличието на изрично условие, че изпълнението не може да започне по-рано от цитираните дати, което означава, че към датата 18.01.2023г., на която е депозирано искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на двете негови решения, последният не би могъл да сключи новите договори. Това се отнася и по отношение на датата на произнасяне на обжалваното определение на КЗК – 16.02.2023г., която предхожда най- ранната дата, когато би могъл да се сключи договор с определения изпълнител по процесните две обособени позиции. Обосновано е становището на Комисията във връзка с израза „не може да започне по-рано от“, чрез който посочената дата 01.03.2023г. е дефинирана не като конкретно фиксирана, а като препоръчителна. Настоящият съдебен състав споделя и аргументите на КЗК досежно релевираните от страна на възложителя твърдения за наличие на опасност за живота и здравето на гражданите и националната сигурност. Комисията законосъобразно е счела, че независимо от значимостта на специфичния предмет на обществената поръчка, възложителят не е установил наличие на реална опасност от застрашаване на живота или здравето на гражданите, а евентуалното и хипотетично накърняване на важни държавни или обществени интереси не изискват допускането на поисканото от възложителя предварително изпълнение. В настоящия случай правилно е съобразено, че развитите от възложителя твърдения не попадат и в хипотезиса на чл. 205, ал. 6 ЗОП, според която разпоредба органът по преразглеждането допуска предварително изпълнение на решението за определяне на изпълнител, когато би се застрашило сериозно изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността на страната. Не е спорно обстоятелството, че част от подлежащите на охраняване обекти, включени в обособени позиции № 3 и № 4 са обявени за стратегически обекти ПМС № 181/20.07.2009г., но това само по себе си не налага допускане на претендираното предварително изпълнение, доколкото няма данни за наличие на сериозно застрашаване изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността на страната, а по-скоро навежда до заключение за липса на своевременна организация от страна на възложителя и нарушаване на задълженията му за обезпечаване охраната на обекти, свързани с националната сигурност. От съществено значение в случая е и обстоятелството, че от страна на КЗК вече е постановено решение по съществото на спора и неговото обжалване пред Върховния административен съд е насрочено за 22.03.2023г., когато е проведено съдебното заседание и делото е обявено за решаване, тоест касае се за съвсем кратък срок до постановяване на окончателно касационно решение по спора. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното определение не страда от инвокираните с частната жалба пороци, съставляващи основания за отмяна на атакувания акт на КЗК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, частният жалбоподател следва да заплати на ответника по частната жалба – „КРЕМЪК“ ЕООД, направените от него разноски в частното производство, възлизащи на 720 лв. – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216а, ал.1 и ал. 3 ЗОП, във връзка и чл. 236, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, ОПРЕДЕЛИ: ОСТАВЯ В СИЛА ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 173 от 16.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК- 30/31/2023г. ОСЪЖДА „Булгартрансгаз“ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, [улица], [ЕИК], да заплати на „Кремък“ ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, [адрес], [ЕИК], направените в частното съдебно производство разноски в размер на 720 /седемстотин и двадесет/ лева – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА секретар: Членове: /п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ /п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА