Решение · № 4507/2023 · дело 2885/2023

По дело 2885 / 2023 РЕШЕНИЕ № 4507 София , 27.04.2023 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение , в съдебно заседание на десети април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател : ТОДОР ПЕТКОВ Членове: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Чавдар Симеонов изслуша докладваното от председателя Тодор Петков по административно дело № 2885 / 2023 г. Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Дудо кетъринг" ЕООД представлявано от управителя Н. Юсеинов чрез процесуален представител адв. М. Маринова, подадена против Решение № 200 от 23.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-9/5.01.2023 г., с което е оставена без уважение жалба от "Дудо кетъринг" ЕООД срещу Решение № F308650 от 14.12.2022 г. на кмета на община Опака за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "публично състезание", с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна – "топъл обяд" на лица от целеви групи, живеещи на територията на община Опака по процедура за ДПБФП BG05 SFPR003-1. 001 - Топъл обяд". Процедурата е с уникален № 00890/2022-0023 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице конкретни ограничителни и дискриминационни изисквания към участниците и начина на оценяване на техническите им предложения, които поотделно ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което по тези и допйълнително развити съображения в писмено становище претендира да бъде отменено, а с това и бъде отменено и решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът – кмет на община Опака чрез процесуален представител адв. Семерджиев релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити допълнително и в писмено становище. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания и предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № F308650 от 14.12.2022 г. на кмета на община Опака е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна – "топъл обяд" на лица от целеви групи, живеещи на територията на община Опака по процедура за ДПБФП BG05 SFPR003-1. 001 - Топъл обяд". С Решението са одобрени обявлението и документацията. Решението за откриване е обжалвано от "Дудо кетъринг" ЕООД пред КЗК с конкретни доводи за нарушения но ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е неоснователна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите в производството пред КЗК. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП, а отделно от това – въведените изисквания кореспондират ли на приложимото право съобразно конкретната специфика на предмета на поръчката. В тази връзка, по поредността на доводите в жалбата с която е сезирана, на първо място КЗК е установила, че не е налице нарушение на чл. 60, ал. 1 от ЗОП относно въведеното условие за годност: "Участникът следва да е вписан в публичен национален регистър на бизнес операторите, обектите за производство, преработка и/или дистрибуция на храни и на хранителните добавки и храните, предназначени за употреба при интензивно мускулно натоварване, поддържан от Българска агенция по безопасност на храните, по местонахождение на обекта на основание чл. 24, ал. 1 от Закона за храните. Участникът следва да разполага с обект, регистриран по смисъла на чл. 23 от Закона за храните(обн. ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г. в сила от 09.06.2020 г.) за производство или търговия с хранителни продукти, съгласно § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните, вписан в публичния регистър на бизнес операторите, обектите за производство, преработка и/или дистрибуция на храни, поддържани от Българска агенция по безопасност на храните, по местонахождение на обекта или ако участникът е чуждестранно лице – обект с аналогична регистрация, респ. вписване в аналогичен професионален регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен участника. ". За да стигне до този извод, в хипотезите на чл. 198, ал. 2 от ЗОП КЗК е приела, че след като "Дудо кетъринг" ЕООД е подало оферта по обжалваната обществена поръчка и в представения от дружеството ЕЕДОП е декларирано, че икономическият оператор няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор и не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от предмета на поръчката. Освен това е установено, че касаторът е декларирал че отговаря на поставения критерий за годност, тъй като разполага с кухня "регистрирана в БАБХ с регистрационен № 252600089 от 19.12.2022 година. Обектът е ресторант с дейност кетъринг на адрес гр. Попово, ул. Мара Тасева № 75, обл. Търговище. Предвид установените обстоятелства, правилно е прието, че така въведеното изискване не е „разубедило“ участника да подаде офертата си с изпълнение на това изискване. Неотносими са доводите касаещи правата на евентуалните други заинтересовани участници. Правилно е преценен за неоснователен довода, че нарушен чл. 178, ал. 2, изр. първо от ЗОП, тъй като определеният по процедурата срок от 20 дни не е съобразен с обема и сложността на същата, което е пречка пред икономическите оператори за подготовка на офертите им. В тази връзка е съобразено приложимото право, а именно част пета "Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност", глава двадесет и пета, раздел II от ЗОП, по-специално в чл. 178, ал. 2, 3 и 4, където е уредбата на въпросите, свързани с минималния срок за получаване на оферти при възлагане на обществени поръчки чрез публично състезание (каквато е и обжалваната). Съгласно чл. 178, ал. 2, изр. второ от ЗОП, при публично състезание, минималният срок за получаване на оферти е 20 дни от датата на изпращане на обявлението за обществената поръчка за публикуване. По обжалваната процедура обявлението е изпратено на 14.12.2022 г., като е определено, че срокът за получаване на оферти е до 03.01.2023 г., т. е. определеният срок е с продължителност 20 дни. Определеният от законодателя срок е минимален, като същият е приложим за всички обществени поръчки, които се възлагат чрез публично състезание, включително за инженеринг, включващ проектиране и изграждане, в които случаи често е необходимо извършване на множество предвиждания и калкулации, по отношение на планирани строително-монтажни работи. Предметът на обжалваната процедура се изчерпва с приготвяне и доставка на храна и не може да бъде определен като такъв с голяма сложност, въпреки изискването на възложителя, целият процес, включително всички етапи и дейности по изпълнение, да бъдат описани и анализирани в Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата. Неоснователни са и доводите, с което са обжалват изводите на КЗК относно оспорените пред нея изискванията, поставени към минималното съдържание на Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата, поместени в раздел II. "Техническо предложение" (т. 1 до т. 7) от "Указанията за подготовка на образците на документи". Условията, поставени към минималното съдържание на Стратегията за ритмичност и сигурност на изпълнение на услугата могат да бъдат определени като изисквания към изпълнението на предмета на обществената поръчка. В ЗОП и ППЗОП не се съдържа забрана такъв тип задължителни условия да подлежат на оценка. Обосновано е прието от КЗК, че единственото ограничение, което ЗОП поставя, в разглеждания смисъл, е в чл. 70, ал. 12, според който, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Правилен е извода, че доколкото изискванията, касаещи стратегията, не са критерии за подбор, разпоредбата е неотносима. В конкретния случай, съгласно одобрената методика по процедурата, оценката на техническите предложения на участниците е обусловена от предложения брой основно местно/рибно ястие в една седмица и от оферирания брой десерти и/или пресни плодове в една седмица. Видно от изискванията към съдържанието на стратегията, същите не третират въпроси, свързани с вида и броя на ястията. Методиката, от своя страна, категорично не предвижда оценяване на подходи и концепции, както твърди жалбоподателят. В заключение, не е налице дублиране на изисквания, поставени към съдържанието на стратегията и оценяваните такива, съгласно методиката. Неоснователно и понастоящем е възражението, че не е определено минималното съдържание на стратегията, тъй като в указанията е посочено, че същата ".. включва минимум (без да се ограничава) следните точки... ", както и "т. 7 "Друго по предложение на участника". От съдържанието на изискванията (раздел II. "Техническо предложение" от "Указанията за подготовка на образците на документи" част от документацията по обществената поръчка) е видно, че в точки от 1 до 6 са определени тези елементи, които са задължителни, и липсата на които би довела до отстраняване от процедурата, а в т. 7 е дадена възможност на всеки икономически оператор да включи и друга информация, която по негова преценка е относима и необходима. От поставените в документацията условия не може да бъде направен извод, че минималните елементи на стратегията са неясни, следователно възраженията на жалбоподателя, в противната насока, са неоснователни. Обсъдени са изискванията по т. 2 от към стратегията възложителят е дефинирал кои са минималните етапи/процеси: "... приемането на заявките като комуникация, приготвянето на топлия обяд, доставката, последващи ангажименти, свързани с отчетността, замяна на доставен обяд при видими или скрити недостатъци и др. необходими за изпълнението предмета, с които същият ще изпълни изискванията на техническата спецификация и изписаните в договора задължения. ". Видно от одобрените условия, участниците трябва да посочат наименованието на отделните етапи, дейностите за изпълнението им, както и отговорните лица. Съдържанието следва да е насочено към изпълнение на изискванията на техническата спецификация и на договорните задължения. Това, че дейността е нормативно регулирана не изключва правото на възложителя да изиска от участниците да представят изпълнението на услугата "съобразно собствените си виждания". Наличието на изискване за "подробно" описание и "крайно детайлизиране" не може да бъде определено като нарушение на закона. Правилни са и изводите на КЗК относно възраженията против указанията на възложителя, фиксирани в т. 3 от изискванията към стратегията, а именно, че не е ясно кои са всички предвидени за изпълнение дейности и второ, че е заложен скрит критерий за подбор. Съгласно т. 3 "Предложението следва да съдържа най-малко: Индивидуално посочване на всички експерти (по длъжности) за изпълнение на всички предвидени дейности в предходния раздел.... Предложението следва да покрива всички предвидени за изпълнение дейности в дефинираните от участника етапи". От цитата е видно, че предвидените за изпълнение дейности са именно тези, които участникът е предложил/предвидил в стратегията си, в частта по т. 2, поради което не може да бъде споделена тезата на жалбоподателя, че липсва яснота. Възложителят е изискал в стратегията "да се предложат и наличните и предназначени за използване технически съоръжения, технически средства включително и складови площи, които ще се използват за съхранение и транспортиране на хранителните продукти, включително и с посочване на тяхната предназначеност", което според "Дудо кетъринг" ЕООД е скрит критерий за подбор. КЗК правилно е приела, че не се изисква икономическите оператори задължително да разполагат с определен вид и брой технически съоръжения и средства, а единствено е поставено условие да се опиша тези, които съответният участник планира да използва. Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу т. 4 от изискванията към стратегията, а именно , че комуникацията (вътрешно фирмена, с възложителя и такава с други държавни и общински органи) не фигурира в техническата спецификация, нито кореспондира с предмета на поръчката и в тази връзка е нарушен чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП. Съгласно цитираната норма, офертата включва техническо предложение, съдържащо "предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя". От съдържанието на разпоредбата е видно, че законодателят не е постановил забрана техническото предложение на участниците да включва условия, които не се съдържат в техническите спецификации. Посочената норма е в раздел IV. "Съдържание на заявленията за участие и офертите" от ППЗОП, от което може да се изведе заключението, че изискванията са поставени към офертата, а не към условията, които възложителя формулира, като се изисква същата да е, както в съответствие с техническата спецификация, така и с изискванията на възложителя. Условието да се предложи и впоследствие изпълни комуникацията (вътрешно фирмена, с възложителя и такава с други държавни и общински органи) е именно изискване на възложителя и по силата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП, офертата на участниците трябва да е съобразена със същото т. е. не може да се приеме, че възложителят е извършил нарушение като е предвидил техническата оферта на участниците да включва елементи, които не са застъпени в техническата спецификация. Безспорно, при доставката на храна, към която е поставено и условието да не се претопля, трябва да е съгласувано с възложителя, следователно комуникация между изпълнителя и община Опака е категорично необходима. Предметът на обществената поръчка включва приготвяне и доставка на храна, към който процес са поставени редица нормативни изисквания като в тази насока, в техническата спецификация са изброени множество нормативни актове, за спазването на които следят различни държавни органи и всяко лице, което по занятие е ангажирано с приготвяне и доставка на храна, би било наясно кои точно са държавните органи, с които е необходимо да се съобразява, включително и да комуникира, във връзка с дейността си. Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу т. 5 от изискванията към стратегията: на първо място, освен установеното по-горе, че изискванията към стратегията не се сместват с тези за качество, съдържащи се в методиката за оценка, е необходимо да се отбележи още, че не се оценяват мерки за осигуряване на качеството, поради което не е налице и дублиране на изисквания в методиката и тези, поставени към стратегията и в тази част и е налице неяснота, тъй като възложителят е използвал общи понятия и няма яснота кои мерки ще се приемат за такива, с качествен ефект. КЗК правилно е приела възражението за неоснователно, тъй като, от една страна, законът не забранява на възложителя да изиска разработване на определени въпроси, от страна на участниците в процедурата, като част от техническата им оферта. От друга страна, в документацията е изяснено кога ще се приеме, че мерките имат качествен ефект, а именно: "в случаите, когато освен, че се обосновава връзка на съвкупността от дейности по мярката, нейната същност и очаквания ефект, дефинирани в представянето на мярката от участника, а и допълнително се установява и връзка между дефинирания от участника целен ефект от мярката и постигането на заложените в поръчката изисквания на ТС, специфичните условия на предмета на поръчката и нормативните изисквания за дейността". Като неоснователни се преценяват и понастоящем са доводите срещу в т. 6 от изискванията към стратегията, за които касаторът е посочил две възражения: първо, сочи, че рисковете не са част от техническата спецификация и второ, че участникът е частен субект и не може да разполага с мерки за недопускане на риск, свързан с промяна в законодателството. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП няма пречка възложителят да предвиди в документацията техническата оферта на участниците да включва елементи, които не са застъпени в техническата спецификация. По отношение на второто възражение - същото не кореспондира с изискванията на документацията, в която в оспорената т. 6 изрично е записано "Участниците следва да предложат по минимум две мерки за недопускане (освен в случаите, на настъпване на обстоятелствата по конкретен риск, които не зависят от участника – Рискове 1 и 6) и две мерки за предотвратяване на последиците за всеки едни от дефинираните рискове. ". Рискът, оспорен от жалбоподателя е именно № 6 – "Риск, свързан с промяна в законодателството, регулиращо дейността" и по отношение на същия изрично е изключено условието за представяне на мерки за недопускане. Доводите, че в забележката на стр. 10 от документацията са посочени "крайно формалистични основания", в кои случаи участник може да бъде отстранен, които включват изброяване, завършващо с "или др. ", като някои от хипотезите не влияят по какъвто и да било начин по същество на представената оферта, както и че всеки минимален пропуск или грешка или неточност в изказа води до отстраняване е в противоречие с целите на ЗОП не са съобразени с условията на одобрената документация и в частност разработването на стратегия, като обем, изисквания и сложност, с предмета на обществената поръчка, правилно са приети за неоснователни. В приложимата правна уредба не се съдържа изискване, указващо на възложителя, че в документацията трябва изчерпателно да изброи всички хипотези, в които офертата на даден участник ще е отстранена. В случая е релевантно, че и законодателят в чл. 107 от ЗОП не поставя допълнителни условия към несъответствие, обосноваващо отстраняване, а урежда, че всяко неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществена поръчка (чл. 107, т. 1) води до отстраняване на участника, уредено е още, че следва да бъде отстранена и оферта, която не отговаря на предварително обявените услови за изпълнение на поръчката (чл. 107, т. 2, б. "а"). Не се съдържа задължение за възложителя да изследва въпроса дали и доколко наличното несъответствие влияе съществено или не върху изпълнението на предмета на обществената поръчка. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т.ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Преценката на въведените спорни изисквания спрямо приложимото право, налагат въвеждането им във такъв вид и размер, тъй като са съответни по степен, която действително обосновано да не ограничава или необосновано да подпомага участието на лица в условията на свободната и лоялна конкуренция. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото съобразно чл.143, ал.3 т АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника по касация Кмет на Община Опака за присъждане на разноски за процесуално представителство в размер от 2000 лева, които като доказани като основание, следва да бъдат заплатени от касационния жалбоподател в пълния им размер. Възражението за тяхната прекомерност, което е направено предварително от касатора с писменото становище от процесуалния му представител е неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и проявената процесуална активност на процесуалния представител на ответника. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 АПК във връзка с 216, ал.7 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 200 от 23.02.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-9/5.01.2023 г. ОСЪЖДА "Дудо кетъринг" ЕООД с [ЕИК] да заплати на община Опака сумата от 2000 (словом две хиляди) лева, представляваща разноски по делото. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ТОДОР ПЕТКОВ секретар: Членове: /п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ /п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА