Определение · № 9403/2023 · дело 9595/2023

По дело 9595 / 2023 ОПРЕДЕЛЕНИЕ № 9403 София , 10.10.2023 г. Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в закрито заседание в състав: Председател : ТОДОР ПЕТКОВ Членове: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от съдията ТАНЯ ДАМЯНОВА по административно дело № 9595 / 2023 г. Производството е по чл.216а, ал.3 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.229 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по частна жалба, подадена от "АСАП" ЕООД със седалище в град София против определение № 806 от 5.09.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-659/7.08.2023 г., с което искането на дружеството за налагане на временна мярка спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане, внедряване и поддръжка на софтуерно дефинирано WAN (SD WAN) мрежово решение за нуждите на НИГГГ БАН", е оставено без уважение. В частната жалба се релевират оплаквания за неправилност на определението поради неговата необоснованост и постановяването му в противоречие с материалния закон. Поради това частният жалбоподател моли съда да отмени атакуваното определение и да наложи временна мярка „спиране на процедурата“. Претендира присъждането на направените съдебни разноски. Ответната страна – директор на Националния институт по геофизика, геодезия и география не ангажира становище по частната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените от частния жалбоподател оплаквания и събраните по делото доказателства, констатира следното: Частната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.216а, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на от "АСАП" ЕООД със седалище в град София срещу решение № F393592/07.07.2023 г. на директора на Национален институт по геофизика, геодезия и география за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, внедряване и поддръжка на софтуерно дефинирано WAN (SD WAN) мрежово решение за нуждите на НИГГГ БАН", вписана под уникален номер в ЦАИС ЕОП 02313-2023-0006. На основание чл.203 от ЗОП с жалбата е предявено особено искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, тъй като отрицателните последици от продължаването на процедурата ще са по-големи в сравнение с тези, причинени от спирането й. Жалбоподателят изтъква, че евентуалното продължаване на процедурата при одобрени в документацията условия, които са в нарушение на основните принципи, заложени в чл. 2 от ЗОП, тъй като изкуствено ограничават конкуренцията, би нарушило интереса му да участва в процедурата. Според него провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка, гарантираща участието на възможно най-широк кръг стопански субекти по прозрачни и обективни правила с цел избиране на икономически най-изгодната оферта, е в защита на обществения интерес, особено когато се разходват публични средства. Освен това сочи, че със спирането на процедурата няма да се засегнат съществено интересите на възложителя, тъй като той ще продължи да ползва електронни съобщителни услуги от обществената мрежа на досегашния си доставчик, а освен това тези услуги не засягат пряко и непосредствено правата и интересите на гражданите, нито имат пряко отношение към живота и здравето им. Възложителят оспорва направеното искане за налагане на временна мярка. Сочи, че ползването на услуга от обществената мрежа на сегашния доставчик, осъществявана чрез остаряла технология, води до чести проблеми и ниско качество. Оспорва и твърдението, че спирането на процедурата не би накърнило правата и интересите на гражданите и има пряко отношение към живота и здравето им, тъй като НИГГГ-БАН изпълнява нормативно възложени национални задължения в режим 24/7 като например "Национален план за защита при бедствия, Част 1: Защита при земетресения", "Стандартна оперативна процедура за координация и съвместни действия при възникване на земетресения между Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението"- МВР и Национален институт по геофизика, геодезия и география"- БАН", свързани именно със защитата на живота и здравето на гражданите при земетресение и със системите, които гарантират безопасната работа на АЕЦ "Козлодуй". С обжалваното определение КЗК оставя без уважение искането за спиране на процедурата. Излага мотиви, че жалбоподателят не е доказал наличието на факти и обстоятелства, изискващи спирането на процедурата в отклонение от общото правило на чл.203, ал.1 от ЗОП. Преценени са и възможните последици от налагането на временната мярка с оглед интересите както на евентуалните участници в процедурата, така и на възложителя. Така постановеното определение е правилно и при постановяването му не са допуснати посочените в частната жалба нарушения. При произнасянето си по направеното искане КЗК е изпълнила задължението си по чл.204, ал.2 от ЗОП да извърши преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните. Обстоятелствата, на които частният жалбоподател основава искането си за спиране на процедурата, са свързани единствено със законосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедурата. Обсъждането и произнасянето по твърденията за допуснати нарушения, които опорочават решението за откриване на процедурата, е недопустимо в настоящото производство, тъй като би довело до предрешаване на спора по същество. Разглеждането на твърдението за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП при откриване на процедурата е относимо към законосъобразността на оспорения акт и е недопустимо в производството по чл.204 от ЗОП. Неоснователно е и твърдението, че без налагането на временна мярка ще се стигне до невъзможност на „АСАП“ да участва в процедурата. Касационната инстанция не споделя становището на жалбоподателя, че провеждането на процедура, открита въз основа на незаконосъобразно решение, предполага налагането на временната мярка по чл.203 от ЗОП, тъй като това би накърнило възможността му да участва в процедурата. Законодателят въвежда гаранция за защита на интересите на евентуалните участници с императивната норма на чл. 112, ал.8 от ЗОП, съобразно която възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Ето защо, ако решението на възложителя за откриване на процедурата бъде отменено като незаконосъобразно, възложителят не би могъл да сключи договор с определения изпълнител. Презумирайки значим обществен интерес, законодателят допуска отклонение от общото правило за суспензивния ефект на жалбата и предвижда, че жалбата срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка. В конкретната хипотеза и в съответствие с чл.204, ал.3 от ЗОП КЗК е извършила задълбочена преценка дали отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от налагането на мярката с оглед специфичния предмет на поръчката. Съдът споделя направения от КЗК извод, че спирането на обжалваната процедура би оказало негативно въздействие както върху възложителя, така и върху обществото. С изпълнението на услугите, предмет на поръчката, се цели осигуряване на високо ниво на мрежова сигурност и непрекъсваемост на работа на комуникационните процеси за нуждите на Национален институт по геофизика, геодезия и география при Българската академия на науките, включително осигуряване на комуникационното оборудване и свързаността, необходими за изграждането на решението. Според посоченото в интернет страницата на НИГГГ, националният институт оперира и поддържа единствени по рода си национални мониторингови мрежи: сеизмична мрежа, мрежа за силни земни движения, перманентна GPS/GNSS мрежа, мареографна мрежа за мониторинг нивото на Черно море, мрежа за мониторинг на ултравиолетовата радиация и озона. Част от НИГГГ са Националната магнитна обсерватория “Панагюрище” и Националната геодезическа обсерватория „Плана”. Обработката и анализа на данните от инфраструктурните мрежи и обсерватории позволява извършване на непрекъснат мониторинг на процесите и явленията в земната кора и околоземното пространство и има важно значение за превенцията на рисковите явления. На национално ниво основни ползватели на данните и резултатите от техния анализ са: Министерство на вътрешните работи; Министерство на регионалното развитие и благоустройството; Министерство на околната среда и водите; Министерство на отбраната; Министерство на външните работи; Министерство на културата; Министерство на земеделието и храните; областните и общински управи; НЕК и отделните енергийни производители. Ето защо следва да се приеме, че специфичният предмет на поръчката е от съществено значение за нормалното изпълнение на научните дейности на възложителя и има пряко отношение към безопасността на населението, което е от изключително значение за обществото. Ето защо значимостта на засегнатия обществен интерес, следва да се ползва с приоритет пред евентуално увреждане на интереса на жалбоподателя или обществения интерес от провеждане на законосъобразни процедури по възлагане на обществени поръчки, който е гарантиран от правилата на ЗОП, установяващи възможност за обжалване на решенията на възложителя, както и от забраната на чл.112, ал.8 от ЗОП, посочена по-горе. Предвид изложените съображения атакуваното определение е правилно и не страда от сочените в жалбата пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. Мотивиран така, Върховният административен съд, четвърто отделение, ОПРЕДЕЛИ: ОСТАВЯ В СИЛА определение № 806 от 5.09.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-659/7.08.2023 г. Определението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ТОДОР ПЕТКОВ секретар: Членове: /п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ /п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА