Решение · № 5016/2024 · дело 3334/2024

По дело 3334 / 2024 РЕШЕНИЕ № 5016 София , 22.04.2024 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател : ТОДОР ПЕТКОВ Членове: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Виржиния Димитрова изслуша докладваното от съдията Красимир Кънчев по административно дело № 3334/2024 г. Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД, подадена чрез юрисконсулт Д. Донева. Жалбата е против решение №212 от 29.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-54/59/2024г. С него по жалби на „Пауър Партнър Солюшънс“ ЕООД и „А1 България“ ЕАД е отменено решение №F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на лицензи SAP S/4 HANA Private Cloud Edition (PCE), включително внедряване, обучение, гаранционна и следгаранционната поддръжка“. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде потвърдено решение №F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - „А1 България“ ЕАД, чрез процесуален представител старши юрисконсулт Д. Христова, с представено по делото писмено становище изразява становище за правилност на обжалваното решение и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – „Пауър Партнър Солюшънс“ ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага доводи, че в оспореното решение на КЗК е направен прецизен анализ на доказателствата. Споделя изведените правни изводи. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-54/59/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по две жалби - на „Пауър Партнър Солюшънс“ ЕООД и на „А1 България“ ЕАД, срещу решение №F449198 от 15.12.2023г. на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на лицензи SAP S/4 HANA Private Cloud Edition (PCE), включително внедряване, обучение, гаранционна и следгаранционната поддръжка“. С обжалваното решение на КЗК е отменено решението на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателни твърденията на жалбоподателите, отнасящи се до поставените критерии за подбор за реализиран оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, както и за специфичен опит по предмета на поръчката. Мотивирала се е, че стесняването на изискуемия оборот само до такъв, реализиран конкретно от разработването и/или внедряването на система SAP S/4 HANA, базирана на Private Cloud и ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата само до такива, които са изпълнявали дейности по разработване и/или внедряване на S/4 HANA, версия Private Cloud Edition, е незаконосъобразно и води до нарушаване на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е разгледала и други възражения на „А1 България“ ЕАД срещу оспореното пред Комисията решение на възложителя, като е счела тези възраженията за неоснователни. Мотивите на КЗК в тази част, поради липса на касационна жалба срещу тях, са извън касационния контрол за законосъобразност на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В рамките на оперативна си самостоятелност, възложителят, с оглед спецификата на предмета на поръчката и неговите нужди, предопределящи необходимостта, която налага възлагането й, може да поставя изисквания към лицата – потенциални участници в процедурата. Чрез предварително зададените условия се цели да се гарантира изпълнение на поръчката в оптимално съотношение с изискванията на възложителя, както и да се даде възможност на кандидатите да направят предварителна преценка доколко зададените параметри ги устройват. Както правилно е отбелязано и от КЗК, в чл.2, ал.2 от ЗОП е въведена забрана за възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Правилна е преценката на КЗК, че цитираната забрана е нарушена, предвид следното: От данните по преписката се установява, че действително в документацията за участие възложителят е поставил изискване към участниците: „за последните три приключили финансови години участникът следва да е реализирал минимален общ оборот (2020г., 2021 г. и 2022 г.), в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си в размер на 9 840 000 (девет милиона осемстотин и четиридесет хиляди) лева без включен ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 4 920 000.00 (четири милиона деветстотин и двадесет хиляди) лева, изчислен на база годишните обороти. Изрично е записано и, че под „оборот в сферата на поръчката“ се разбира оборот от разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE. Поставен е и критерии за подбор, касаещ специфичен опит на участниците, а именно да са изпълнили през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, поне 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като под дейност сходна с предмета и обема на поръчката е уточнено, че следва да се разбира“ разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE - интеграция на минимум 160 броя FUE лиценза на „RISE with SAP“. От поставените критерии за подбор се разбира, че в процедурата може да участва участник реализирал специфичен оборот и притежаващ опит, свързан единствено с разработване и/или внедряване на S/4 HANA PCE. С тези изисквания възложителят е ограничил потенциалните участници в процедурата, като изрично е изключил възможността в процедурата да участват лица, реализирали оборот и имащи опит от разработване и/или внедряване на цитираната система, но в друга по-стара нейна версия. Установено е от КЗК, а обратното и не се твърди от касационния жалбоподател, че изискваната от възложителя версия се предлага от производителя SAP от кратък период от време. Следователно силно е ограничен кръгът от потенциалните участници, които могат да покрият поставените критерии за подбор. Целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата. Само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция биха се постигнали по-добри условия при разходване на обществени средства и по-добре изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. В случая спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнение на заложените цели. Това е в разрез с основните принципи на ЗОП /регламентирани в чл.2 от него/ и на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Основната част от касационната жалба съдържа обосноваване колко е важно внедряването на S/4 HANA PCE в „Национална електрическа компания“ ЕАД, както и колко спешно трябва да се реализира подмянaта на съществуващата система SAP, предвид наближаващото приемане на еврото. Всички изложени от касатора съображения в тази насока обаче са относими към предмета на процесната обществена поръчка и не касаят спорните изисквания за специфичен оборот и опит. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение №212 от 29.02.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-54/59/2024г. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на изпълнителния директор на „Национална електрическа компания“ ЕАД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ТОДОР ПЕТКОВ секретар: Членове: /п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ /п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА