Решение · № 7071/2024 · дело 4861/2024

По дело 4861 / 2024 РЕШЕНИЕ № 7071 София , 10.06.2024 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател : РУМЯНА БОРИСОВА Членове: ЛЮБОМИРА МОТОВА СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ при секретар Станка Ташкова и с участието на прокурора Генади Георгиев изслуша докладваното от съдията Любомира Мотова по административно дело № 4861/2024 г. Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "ИПК и УП" ЕООД, представлявано от управителя П. Б., подадена чрез адвокат Д. Тодоров, срещу решение № 420 от 18.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-231/2024 г., с което оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № ЗОП-Р-127/13.03.2023 г. с генериран в ЦАИС ЕОП № D31535801/13.03.2024 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.)“, открита с решение № F390301/30.10.2023 г. и на ИПК и УП“ ЕООД е възложено да заплати на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД и "Атомененергоремонт" АД направените в производството разноски. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилна и непълна преценка на доказателствения материал и неправилност поради нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и отмяна на оспореното решение на възложителя, като бъдат дадени задължителни указания по прилагане на закона. В представени по делото писмени бележки поддържа всички релевирани в жалбата основания за неправилност на постановеното от КЗК решение и представя за сведение определение №512/16.05.2024 г. по преписка № K3K-231 /2024 г., с което решението на КЗК е изменено в частта за разноските. Претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът – изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, в представен по делото писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. В съдебно заседание чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Р. Тошев претендира присъждане на сторените пред ВАС разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Атомененергоремонт" АД не взема становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представлява. По делото е представен списък на разноските от 27.05.2024 г. за производството пред ВАС, ведно с приложени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че за да постанови обжалваното решение, КЗК е приела представените доказателства, изяснила е релевантните факти, за проверката по чл. 168 АПК е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото се е обосновала фактически и правно. Предлага решението да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на „ИПК и УП“ ЕООД срещу решение № ЗОП-Р-127/13.03.2023 г. с генериран в ЦАИС ЕОП № D31535801/13.03.2024 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.)“, открита с решение № F390301/30.10.2023 г. на възложителя и с УИН 00353-2023-0277 в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение, на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 106, ал. 6 ЗОП и отразени резултати в доклад на комисията за извършване на оценка и класиране на участниците, подали оферти в процедурата на договаряне с предварителна покана за участие с предмет: „Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.)” е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: първо място „Атоменергоремонт“ АД, с подизпълнител: „Централна енергоремонтна база“ ЕАД с ЕИК 831914037 с дял от поръчката - до 25 %; обявено е отстраняването на участника „ИПК и УП“ ЕООД с посочено правно основание чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и следното фактическо основание: В техническото си предложение, т. 1.1. „Концепция за изпълнение на дейностите“ участникът е приложил концепция за изпълнение на поръчката, която не е изготвена съгласно указанията поставени от Възложителя и не съдържа изискваната информация за разпределение във времето на човешките ресурси. С решението на възложителя класираният на първо място участник „Атоменергоремонт“ АД е определен за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет с мотива, че за участника не са налице основанията за отстраняване от процедурата, отговаря на критериите за подбор и офертата му е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и критерий за възлагане „най-ниска цена”. За да остави без уважение подадената от „ИПК и УП“ ЕООД жалба, КЗК е извършила фактически и правен анализ, позовала се е на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела всички оплаквания за неоснователни. На първо място, Комисията е обосновала липсата на твърдяно нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” ЗОП, което жалбоподателят обвързва с липса на предварително обявени условия за изпълнение на поръчката, изразяващи се в начин на разпределение във времето на човешките ресурси. Според КЗК, съгласно предварително обявените и влезли в сила условия по процедурата, действително в Техническото задание (№ 22.БПС.ТЗ.55) не се съдържат изисквания за начин на разпределение във времето на човешките ресурси, но такива са поставени с одобрената документация - раздел „Изисквания, документи и образци“, т. 2 „Първоначални оферти“, подпапка „1. Изисквания“, подподпапка „1. „Техническо предложение“, файл „Техническо предложение“, като в последния под формата на въпроси към участниците са дадени изисквания за прилагане на документи или за отговаряне на въпроси, както следва: за 1.1. Концепция за изпълнение на дейностите; 1.2. График за изпълнение на дейностите; 1.3. Срок за изпълнение на поръчката; 1.4. Гаранционен срок и т.н., а над изисканите документи е изрично отбелязано следното: „1. Техническо предложение 6 (4 Възможно отстраняване).“ КЗК е приела, че в предварително обявените условия по процедурата възложителят е предвидил изискване в Концепцията за изпълнение на дейностите да се включи разпределение във времето на техническите и човешките ресурс, с изричното посочване, че при несъобразяване с изискванията е възможно отстраняване от участие в обществената поръчка. След запознаване в приложената по преписката оферта на дружеството – жалбоподател, органът по преразглеждането е установил, че представената концепция действително не се съдържа част /раздел/ с разпределение във времето на техническите и човешките ресурси, поради което е счел, че законосъобразно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Като неоснователни са преценени и възраженията на жалбоподателя, че дори да се приеме, че е налице такова предвидено от възложителя условие за изпълнение на поръчката, изразяващо се в определено разпределение във времето на персонала на изпълнителя, в конкретния случай, то би било незаконосъобразно, съответно основанието за отстраняването му от участие в процедурата е формално и непропорционално, предвид интересите на възложителя, който е упражнил правомощията си превратно, при нарушение на принципа за пропорционалност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. В тази връзка КЗК е изложила, че условията към участниците, включително изискването да представят концепция за изпълнение на дейностите, съдържаща и разпределение във времето на техническите и човешките ресурси, са одобрени с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила, съответно възраженията в тази насока са преклудирани и не следва да се разглеждат. На следващо място КЗК подробно се е мотивирала, че не е налице нарушение на изискването за равнопоставеност и забрана за допускане на дискриминация между участниците, тъй като не са налице нередовности в ценовата оферта на „Атоменергоремонт“ АД, които да представляват основание за отстраняване на този участник. Преценила е, че съгласно изготвения Доклад до възложителя, помощната комисия, след като е разгледала ценовото предложение на участника „Атоменергоремонт“ АД, е установила, че същото е изготвено съгласно условията на поръчката. След запознаване с конкретно представеното предложение, КЗК е приела, че независимо че в „Ценова таблица“, в която е представил първоначална ценова оферта, под „Наименование на операцията“ е записано: „Транспортиране на статор до предприятието, където ще бъде извършен ремонта“, без да е упоменато „и обратно“, този пропуск не се явява съществен, предвид обстоятелството, че участникът се е съгласил със съдържанието на т. 2.2. от проекта на договор, неразделна част от документацията за участие в процедурата, според която цената по т. 2.1. от настоящия договор включва всички видове работи по изпълнение на услугата, включително и вложените материали, транспортирането от площадката на “АЕЦ Козлодуй” до мястото, където ще бъде извършена реконструкцията и обратно, съгласно изискванията на Приложение № 2 - Техническо задание № 22.БПС.ТЗ.55 и приемането им от страна на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. Според КЗК не представлява съществен пропуск и обстоятелството, че под т. 2 на ценовата таблица участникът е записал „Извършване на пълна проверка на геометрията на статорния магнитопровод и на статора като цяло, преди демонтиране на статорната намотка“, без да е уточнил изрично, че тази проверка на геометрията на статорния магнитопровод и на статора ще се извършва на каруселен струг, след като това обстоятелство е описано в Концепцията за организация и изпълнение на дейностите на „Атоменергоремонт“ АД/ раздел „III. Технологична последователност на изпълняваните дейности“, т. 1.2/. В тази насока са и изводите на КЗК досежно т. 4 от ценовата таблица на „Атоменергоремонт“ АД, в която в графа „Наименование на операцията“ е записано „Магнитни и топлинни изпитвания на магнитопровода“, без да е уточнено, че тази дейност ще се извърши по метода на кръговото намагнитване, доколкото в Концепцията за организация и изпълнение на дейностите по процедурата изрично е посочено, че магнитните и топлинни изпитвания на магнитопровода се извършват по метода на кръговото намагнитване, в присъствието на Възложителя и представител на конструктивното звено на Изпълнителя. Резултатите се удостоверяват с протокол. /раздел „III. Технологична последователност на изпълняваните дейности“, т. 1.4./ КЗК е преценила, че ценовото предложение на „Атоменергоремонт“ АД отговаря на конкретното изискване на възложителя проверката за наличие на дефекти по статора да бъде извършена с безразрушителен метод за контрол - ултразвукова дефектоскопия за 10 л.м. заварки, съгласно БДС EN ISO 11666:2018 “Изпитване без разрушаване на заварени съединения. Ултразвуково изпитване. Нива на приемане” или еквивалентен - 8 бр.“, а не магнитно-прахова дефектоскопия, както твърди жалбоподателят. Липсата на уточнение, че методът е съгласно БДС EN ISO 11666:2018 не е установено като съществено, предвид възможността по чл. 50, ал. 1 ЗОП да приложи еквивалентен стандарт. Според Комисията е неоснователно и следващото възражение на жалбоподателя - че по т. 10 от ценовата таблица на неговия конкурент видът услуга не съответства на заданието - 8 бр. нови подпорни порцеланови изолатори /по 4 бр. за всяка скорост/ на статора, изпълнени с болтове М10, като не е уточнено, че височината на изолаторите, без болтовете, трябва да е H=60ч100mm, както е предвидено в Техническото задание. Касае се за уточнение, поставено в скоба в техническото задание на възложителя, което представлява поясняващ текст, при липсата на който не се променя вида на ремонтната дейност, която участникът следва да извърши. Като неоснователно е преценено и последното възражение на жалбоподателя досежно ценовото предложение на „Атоменергоремонт“ АД, тъй като възложителят препраща за вида на изпитанията към стандарт БДС EN 50209:2004 “Изпитване на изолацията на полусекции и секции на машини за високо напрежение”, без да е указал кои са тези изпитания, нито е задължил участниците да изброят поименно видовете изпитания. Поради това, според КЗК, не става ясно въз основа на какви данни жалбоподателят приема, че „Атоменергоремонт“ АД не е остойностил изпитание за хомогенността на изолацията, съгласно действащите нормативни документи - БДС EN 50209:2004. Установено е, че въпреки че Атоменергоремонт“ АД не е посочил съгласно кой стандарт ще изпълни изпитанията, в раздел „III. Технологична последователност на изпълняваните дейности“ от Концепцията за организация и изпълнение на дейностите по процедура, участникът е декларирал по т. 1.13, че ще извърши изпитания на ремонтирания статор за определяне на електрическа якост, както и всички други пооперационни и крайни тестове, съгласно действащите нормативни документи, от което следва, че ще извърши изпитанията на ремонтирания статор в пълен обем по изискания от възложителя и приложим стандарт - БДС EN 50209:2004 “Изпитване на изолацията на полусекции и секции на машини за високо напрежение”. Релевираните с депозираното на 16.04.2024 г. становище /преди проведеното пред КЗК заседание/ възражения срещу техническото предложение на класирания на първо място участник в процедурата не са били разгледани, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 ЗОП и предвид обстоятелството, че предметът на изследване в решението е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, конкретно и ясно посочени в първоначално подадената жалба. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената от "ИПК и УП" ЕООД жалба. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени в касационната жалба. Настоящият състав намира, че са изложени подробни и обстоятелствени, свързани със спорния въпрос мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Неоснователно е основното възражение на касационния жалбоподател за допуснато нарушение на процесуалните правила, тъй като КЗК не е разгледала, съответно обсъдила несъответствията, съдържащи се в техническото предложение на другия кандидат. Жалбоподателят поддържа, че не е въвел нови оплаквания, а е направил анализ на доказателство, с което се е запознал за първи път след края на проучването на Комисията, който анализ е в потвърждение на първоначалните му оплаквания, въведени с жалбата. По силата на чл. 207 ЗОП проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. В случая, с жалбата, с която е сезирана КЗК, не се съдържат оплаквания за несъответствие на техническото предложение на „Атоменергоремонт“ АД с предварително обявените условия на поръчката, а единствено твърдения за установени множество несъответствия в ценовото предложение, направено от другия участник, което е публично достъпно. Доводите на касатора, касаещи техническото предложение на определения за изпълнител участник действително са изложени едва в становището от 16.04.2024 г., депозирано преди проведеното пред КЗК заседание, поради което органът по преразглеждането законосъобразно не ги е обсъждал. Законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в самата жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството пред Комисията. От изложеното следва да се направи заключение, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 ЗОП. Идентични с тези в становището от 16.04.2024 г. доводи са изложени и пред настоящата касационна инстанция, а именно: подадената Концепцията за организация и изпълнение на дейностите от „Атоменергоремонт“ АД не съдържа “информация за разпределение във времето на човешките ресурси”; налице е съществено отклонение в Техническото предложение на „Атоменергоремонт” АД по отношение на срока за изпълнение на поръчката; налице са други несъответствия между Концепцията на „Атоменергоремонт“ Ад и Техническо задание № 22.БПС.Т3.55. По тези доводи Върховният административен съд също не следва да се произнася, защото същите са били извън обхвата на първоинстанционния спор. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, обосновано КЗК е отказала за разгледа като преклудирано, направеното при условията на евентуалност възражение срещу законосъобразността на условието за изпълнение на поръчката, изразяващо се в определено разпределение във времето на персонала на изпълнителя. С решение № F390301/30.1 2023 г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД на основание чл. 132 ЗОП е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Реконструкция и модернизация на 8 броя статора на двигател за помпа водна брегова (ПВБр.)“, като с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно изискванията към техническото предложение, същото следва да съдържа Концепция за изпълнение на дейностите, която трябва да включва описание на организацията за изпълнението на дейностите /обем, последователност, обезпеченост и контрол/, разпределение във времето на техническите и човешките ресурси и съобразена с условията за изпълнение на дейностите по Техническото задание, отговорностите и правомощията на персонала на участника по време на изпълнението на дейностите, начин и методите на контрол на целия процес и т.н. /т. 2 от установените факти/. Решението за откриване на процедурата е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, поради което всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това не е било сторено в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, както основателно е приела и Комисията. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. Поради това КЗК не е имала задължението да излага съображения по основателността на твърденията досежно законосъобразността на спорното изискване. Без правно значение в случая е изявлението на касационния жалбоподател, че възложителят е запознат с технологичните му възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка, поради това, че служители на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД са били на място в завода на инспекция и са наблюдавали технологичния процес в реално време, включително разпределението на персонала при извършване на ремонта на аналогични статори. Това разпределение е следвало да бъде подробно описано в техническото предложение на "ИПК и УП" ЕООД, за да отговори на конкретно поставените изисквания на документацията за участие. Представената пред настоящата касационна инстанция декларация за извършен оглед от представители на дружеството – жалбоподател не налага различни правни изводи, доколкото свидетелства единствено, че участникът се е запознал на място в "АЕЦ Козлодуй" ЕАД с оборудването, което следва да бъде реконструирано и модернизирано в рамките на обявената обществена поръчка. По тези съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. Искането на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 240 лева, който е максимално предвидения в чл. 24, изр. първо от приложимата на основание чл. 37 от Закона за правната помощ Наредба за заплащане на правната помощ. Претенцията на ответника "Атомененергоремонт" АД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е неоснователна, тъй като по делото пред ВАС процесуално представителство не е било осъществявано. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 420 от 18.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-231/2024 г. ОСЪЖДА „ИПК и УП“ ЕООД, ЕИК 203505522, със седалище и адрес на управление: гр. Козлодуй, ж.к. 3, [адрес], да заплати на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, ЕИК 106513772, със седалище и адрес на управление: гр. Козлодуй, Площадка АЕЦ Козлодуй, разноски в размер на 240 /двеста и четиридесет/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ РУМЯНА БОРИСОВА секретар: Членове: /п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА /п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ