Решение · № 7788/2024 · дело 3197/2024

По дело 3197 / 2024 РЕШЕНИЕ № 7788 София , 24.06.2024 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател : ТОДОР ПЕТКОВ Членове: КРАСИМИР КЪНЧЕВ ТАНЯ ДАМЯНОВА при секретар Радиана Андреева и с участието на прокурора Камелия Николова изслуша докладваното от съдията Таня Дамянова по административно дело № 3197/2024 г. Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на „Б-Контакт“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, подадена чрез пълномощник- адв.Н. Макавеев против решение № 187 от 22.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-1175/18.12.2023 г., с което е оставен без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D29100586/27.11.2023 г. на оправомощено от управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД- гр. Монтана длъжностно лице за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ и течен хлор за нуждите на "ВиК" ООД, гр. Монтана по две обособени позиции", открита с решение № F407584/07.08.2023 г., с УИН 00567-2023-0014 в ЦАИС ЕОП, в частта по Обособена позиция № 2 "Доставка на течен хлор". В касационната жалба се твърди, че при постановяване на атакуваното решение КЗК е допуснала груби нарушения на процесуалния закон, не е приложила правилно материалния закон, включително релевантното законодателство на ЕС, поради което е постановила неправилно и необосновано решение. Излагат се подробни доводи за твърдяната неправилност на решението, поради наличието на трите касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател претендира за отмяната на оспореното решение и постановяване на ново такова, с което решението на възложителя за определяне на изпълнител в процесната публична процедура бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Прави и възражение за прекомерност на заплатените от ответниците адвокатски хонорари. Ответната страна- управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ООД- град Монтана,чрез процесуалния си представител адв. Големанова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноските, посочени в представения в съдебно заседание списък по чл.80 от ГПК.. Прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение от страна на касационния жалбоподател. Ответната страна – „Континвест“ ООД със седалище и адрес на управление в град София, чрез процесуалния си представител адв. Симеонов, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставянето й без уважение по изложени в писмени бележки подробни съображения. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение № D29100586/27.11.2023 г. на упълномощеното длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП от управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД- град Монтана за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит (белина) и течен хлор за нуждите на "ВиК" ООД, гр. Монтана по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2- "Доставка на течен хлор". С посоченото решение възложителят е избрал за изпълнител по процесната позиция класирания на първо място участник- „Континвест“ ООД, а на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е отстранил от участие в процедурата „Б- Контакт" ООД, гр. Бяла. Отстраняване на дружеството от процедурата по тази обособена позиция е мотивирано от възложителя с обстоятелството, че дружеството не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на личното състояние и критериите за подбор, тъй като не е представило доказателства, от които да е видно, че е подало заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от Министерството на здравеопазването разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. 1.01.2022 г. КЗК е разгледала подробно всички оплаквания на жалбоподателя „Б-Контакт“ ООД и ги е приела за неоснователни, поради което е оставила без уважение жалбата му. КЗК е приела отстраняването на този участник от процедурата за законосъобразно, споделяйки извода на възложителя, че дружеството не отговаря на поставените изисквания и не разполага с валидно разрешително за предоставяне на пазара на процесния биоцид- течен хлор. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разглеждане на жалбата на дружеството. Противно на изложеното в касационната жалба, КЗК не се е произнесла по въпроси, излизащи извън рамките на нейната компетентност, а именно валидността на действащ административен акт- разрешение за пускане на пазара № 1377-1/08.10.2012г., издадено на „Б-Контакт“ ООД по отношение на биоцида „течен хлор“. В решението си КЗК не е излагала каквито и да било мотиви по отношение на законосъобразността на посоченото разрешение, а е преценила дали същото е действащо по смисъла на чл.14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) във връзка Регламент (ЕС) № 528/2012 и тази преценка не представлява „инцидентен контрол върху валидността на акта“, както твърди жалбоподателят. КЗК не е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила и във връзка със събирането на доказателствата по преписката. Жалбоподателят е поискал от КЗК изискването на информация от Европейската агенция за химикали (ЕСНА) и Европейската комисия дали участниците в процедурата притежават права да предлагат на пазара в България биоцида „течен хлор“. Обстоятелството, поради което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата не е липсата на право да предлага на пазара процесния биоцид, а обстоятелството, че дружеството не е представило доказателства, от които да е видно, че е подало заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от Министерството на здравеопазването разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Неоснователно е и оплакването, че КЗК се е позовала на неосъществени от възложителя действия- искане на допълнителни доказателства за съответствие с критериите за допустимост. Напротив, съобразно отразеното в протокол № 2, на основание чл.54, ал.9 от ППЗОП комисията, назначена от възложителя, е дала на дружеството изрични указания, че следва да представи нов ЕЕДОП, в който да декларира всички обстоятелства относно личното състояние и критериите за подбор. В протокола изрично е посочено, че участникът следва да декларира номер, дата и орган, издал Разрешението за пускане на пазара на биоцид, търговско наименование на биоцида, продуктов тип на биоцида, област на приложение, валидност на разрешителното; да декларира посочено ли е в издаденото разрешително "предупреждения за опасност" и/или "препоръки за безопасност"; номера и датата на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (EС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставяне на пазара и употреба на биоциди. От страна на КЗК не са допуснати и нарушения на материалния закон. В утвърдената документация възложителят е поставил условие участникът да притежава валидно разрешение за предоставяне на пазара на биоцид от продуктов тип 5, с търговско наименование „течен хлор“ с област на приложение дезинфекция на питейна вода, издадено от министъра на здравеопазването или от оправомощено от него лице. Освен това е предвидено, че участникът следва да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (EС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставяне на пазара и употреба на биоциди. В случай, че участникът предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС, той трябва да представи и документ, доказващ, че този продукт е преминал през процедура (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) № 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди. В случай, че участникът предлага продукт, произведен извън ЕС, той следва да представи национално разрешително за съответния биоцид, издадено от Министерството на здравеопазването. Във връзка с тези изисквания и постъпило запитване в ЦАИС, възложителят е дал разяснение, че дали ще се приеме за съответстващ на изискванията участник, за когото е подадено заявление през регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение от страна на производителя, като участникът изрично е посочен като лице, което предоставя биоцида на пазара за територията на Република България, е в компетентността на комисията, а не на възложителя. Между страните по делото няма спор, че притежаваното от „Б-Контакт“ разрешение за пускане на пазара на биоцида „течен хлор“ с производител CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI – Румъния, не е издадено съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012. В представения допълнително ЕЕДОП жалбоподателят е посочил следния номер на заявление, подадено през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА)- ВС-JС045945-42/08.07.2020г. Според приложеното по преписката писмо рег.№ 332/25.03.2022г. на „Химкомплекс“ АД- Борзещ, дружеството кандидатства за разрешение за хлор, използвайки опцията „разрешително за същия биоцид“ (NA- BBP) и досието е качено в шест европейски държави с номер на дело за България ВС-JС045945-42. В писмото се сочи, че продуктът хлор, произведен от „Химкомплекс“ АД- Борзещ, Румъния, се разпространява в България чрез дистрибуторската компания „Б-Контакт“ ООД, която е в обхвата на негово собствено разрешение, достъпно в България. При разглеждане на офертите комисията, назначена от възложителя, е констатирала, че заявлението пред ЕСНА е подадено от „Химкомплекс“ А.Д.- Борзещ, Румъния, поради което е приела, че участникът „Б-Контакт“ ООД не е представил доказателства, че е подал заявление през Регистъра на ЕСНА за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012г. на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012г относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Въз основа на тези констатации, комисията е приела, че участникът следва да бъде отстранен на основание чл.107, т.1 от ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на личното състояние и критериите за подбор. Касационната инстанция изцяло споделя изводите на КЗК за законосъобразното отстраняване на участника от процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП по отношение на обособена позиция № 2. Спорните въпроси касаят юридическата сила на разрешението, издадено от националните органи и възможно ли е притежателят на такова разрешение да се ползва от подадено от трето лице (в конкретната хипотеза производител) заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване. Правилата за пускането на пазара и употребата на биоциди са определени в Регламент № 528/2012. В чл.17 изрично е посочено, че биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени в съответствие с този регламент. Чл.14а от ЗЗВВХВС също предвижда, че биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон или в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 "пускане на пазара" е предоставянето на пазара за първи път на биоцид, а "притежател на разрешение" за пускане на пазара е лице, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и е посочено в разрешението. Чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 предвижда, че заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Течният хлор- веществото, което е и предмет на доставка по процесната обществена поръчка, представлява биоцид по смисъла на легалното определение, дадено в чл. 3, ал. 1, б. „а”, поради което попада в приложното му поле. Съобразно Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от хлор, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5, считано от датата на одобрение - 01.01.2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат се издават само по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 г. Съобразно преходните мерки, предвидени в Регламента (чл. 89, § 3) след решение за одобряване на определено активно вещество за конкретен продуктов тип, държавите членки гарантират, че разрешенията за биоциди от този продуктов тип, съдържащи това активно вещество, се издават, изменят или отменят според случая в съответствие с настоящия регламент в рамките на три години от датата на одобряване. За тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното вещество. Според тези преходни мерки, когато не са постъпили едновременно заявления за разрешаване и за паралелно взаимно признаване в съответствие с алинея 2, биоцидът не се пуска повече на пазара, считано 180 дни след датата на одобряване на активното вещество, а употребата на съществуващите запаси от биоцида може да продължи в продължение на 365 дни след датата на одобряване на активното вещество. Безспорно е, че с оглед датата на одобряване на активното вещество- 01.01.2019г., предвиденият в преходните мерки тригодишен срок, за който е продължено действието на издадените по ЗЗВВХВС разрешения, е изтекъл към 01.01.2022г. Жалбоподателят „Б-Контакт“ не е доказал, че в предвидения в чл.85, ал.3 срок (до 01.01.2019г.) е подал заявление през регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за биоциден препарат "течен хлор" по реда на Регламент /ЕС/ №528/2012г. Становището на жалбоподателя, че подаденото по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 заявление за разрешение от производителя на биоцида, изпълнява условието на чл.89, ал.3 от Регламент (ЕС) № 528/2012, не може да бъде споделено. Според цитираните по-горе норми на Регламента и ЗЗВВХВС лицата, притежаващи разрешения, издадени от министъра на здравеопазването, трябва да подадат заявление през ЕСНА за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от даден продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, до 1.01.2019 г., за да може издаденото им национално разрешително за пускане на пазара да остане валидно, докато бъде разгледано заявлението им по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди. Съобразно чл.17 от Регламента заявлението следва да бъде подадено от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Противно на твърденията, заявени и пред КЗК, и в касационната жалба, липсват доказателства, че заявлението, подадено от „Химкомплекс“, е подадено от името на „Б-Контакт“. В писмото на румънския производител е посочено единствено, че „“Химкомплекс“ АД кандидатства за разрешение за хлор, използвайки опцията „Разрешение за същия биоцид“ (NA-BBP), а продуктът „хлор“, произведен от дружеството, се разпространява в България чрез дистрибуторската компания на име „Б-Контакт“ ООД, който е в обхвата на негово собствено разрешение, достъпно в България. Освен това съобразно поставените в документацията изисквания, в случай, че участникът предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС, каквато е настоящата хипотеза, той трябва да представи документ, доказващ, че този продукт е преминал през процедура (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) № 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди и само посочването на номер на подадено заявление от производителя на биоцида не покрива това условие за участие. Неоснователно е и развитото в касационната жалба оплакване за неправилност на изводите на КЗК относно допуснати от възложителя съществени нарушения при откриване на процедурата. Действително тези оплаквания на жалбоподателя са преклудирани, тъй като решението за откриване на процедурата, с което за одобрени обявлението и документацията по поръчката, не е обжалвано и е влязло в сила. Поради това одобрените от възложителя условия са станали задължителни за всички участници в процедурата. Касационната инстанция споделя изцяло и изводите на КЗК относно липсата на допуснато съществено нарушение във връзка с обстоятелството, че в ЦАИС-ЕОП са публикувани две решения на възложителя за определяне на изпълнител. Както правилно е отбелязала и КЗК, тези решения, макар и с различни номера, са с напълно идентичен текст. Ето защо правилно и обосновано КЗК е приела, че това не представлява съществено нарушение, доколкото по никакъв начин не е засегнало правата на жалбоподателя да се защити. Предвид липсата на касационни основания, обуславящи неправилност на решението на КЗК, същото следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Предвид изхода на спора своевременно заявените от ответниците претенции за присъждане на разноски са основателни. Възложителят е направил разноски в размер на 3600 лева, представляващи адвокатско възнаграждение. Размерът и плащането на уговорения хонорар се установяват от представените договор, фактура и платежно нареждане. Съобразно представения списък, ответникът „Континвест“ ООД е направил разноски в размер на 3360 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Извършването на разноските и техния размер е доказано с договор за правно съдействие и защита, фактура и доказателства за извършено плащане. Касационният жалбоподател е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение по отношение и на двамата ответници. След като съобрази правната сложност на делото, както и обема на осъществената правна защита, съдът намери същото за неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 187 от 22.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-1175/18.12.2023 г., ОСЪЖДА „Б-Контакт“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, ул. „Никола Петков“ №23, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр.Монтана, съдебни разноски в размер на 3600 (три хиляди и шестстотин) лева. ОСЪЖДА „Б-Контакт“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, ул. „Никола Петков“ №23, да заплати на „Континвест“ ООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. „Шипченски проход“ №18, Бизнес сграда „Галакси“, бл. „Д“, ет. 5, ап. 505, съдебни разноски в размер на 3360 (три хиляди триста и шестдесет ) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ТОДОР ПЕТКОВ секретар: Членове: /п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ /п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА