Решение · № 8850/2024 · дело 2255/2024

По дело 2255 / 2024 РЕШЕНИЕ № 8850 София , 16.07.2024 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти юли две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател : ДИАНА ГЪРБАТОВА Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА при секретар Радиана Андреева и с участието на прокурора Красимира Филипова изслуша докладваното от съдията Владимир Първанов по административно дело № 2255/2024 г. Производството се развива по реда на с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/във вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Б-Контакт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, обл. Русе, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител против решение № 103 от 01.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-1131/2023 г. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се подробни доводи за твърдяната неправилност на решението, включително че не е приложено правилно относимото законодателство на ЕС. Иска се отмяна на решението на КЗК и претендира присъждане на разноски. Прави и възражение за прекомерност на заплатения от възложителя адвокатски хонорари. Ответната страна- управителят на "Водоснабдяване и канализация" ООД- град Варна, чрез редовно упълномощен представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноските, посочени в представения в съдебно заседание списък по чл. 80 от ГПК. Ответната страна – "Континвест" ООД оспорва касационната жалба като неоснователна. Намира оспореното решение на КЗК за правилно и законосъобразно по мотиви изложени в съдебно заседание и писмени бележки. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Б-Контакт" ООД, срещу решение № D28741066/15.11.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на втечнен газ хлор", открита с решение № F407584/07.08.2023 г. С посоченото решение възложителят е избрал за изпълнител и класирания на първо място участник- "Континвест" ООД, а на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е отстранил от участие в процедурата "Б- Контакт" ООД. Отстраняване на дружеството от процедурата е мотивирано от възложителя с обстоятелството, че дружеството не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на личното състояние и критериите за подбор, тъй като не е представило доказателства, от които да е видно и доказано, че е подало заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. КЗК е разгледала подробно всички оплаквания на жалбоподателя "Б-Контакт" ООД и ги приела за неоснователни, поради което е оставила без уважение жалбата му. Приела за законосъобразно отстраняването на този участник от процедурата, споделяйки извода на възложителя, че дружеството не отговаря на поставените изисквания и не разполага с валидно разрешително за предоставяне на пазара на процесния биоцид- течен хлор с приложение дезинфекция на питейна вода. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. В хода на производството пред Комисия за защита на конкуренцията са събрани относимите към производството и важни за правилното и обосновано произнасяне факти и обстоятелства. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разглеждане на жалбата на дружеството. Относно разрешението за пускане на пазара № 1377-1/08.10.2012 г., представено от "Б-Контакт" ООД в хода на производството пред възложителя по отношение на биоцида "течен хлор" с посочен номер на заявлението подадено през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА)- ВС-JC045945-42, КЗК не се е произнесла по въпроси, излизащи извън рамките на нейната компетентност, а е преценила дали същото е действащо по смисъла на чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) във връзка Регламент (ЕС) № 528/2012, като е стигнала до извода, че заявлението, подадено през регистъра на ЕСНА – ВС-JC045945-42, не е на „Б-Контакт“ ООД. Не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и във връзка със събирането на доказателствата по преписката. Касационният жалбоподателят е поискал от КЗК изискването на информация от Европейската агенция за химикали (ЕСНА) и Европейската комисия дали участниците в процедурата притежават права да предлагат на пазара в България биоцида "течен хлор". Обстоятелството, поради което жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата не е липсата на право да предлага на пазара процесния биоцид, а обстоятелството, че дружеството не е представило доказателства, от които да е видно, че е подало заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от Министерството на здравеопазването разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Съобразно отразеното в протокол № 2, на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП комисията, назначена от възложителя, е дала на дружеството изрични указания, че следва да представи нов ЕЕДОП, в който да декларира всички обстоятелства относно личното състояние и критериите за подбор. Видно от протокол № 2 от работата на комисията, е разгледано допълнително представените от "Б - КОНТАКТ ООД" документи, като е констатирано, че участникът е представил становище, във връзка с Протокол № 1 и е стигнала до извод, че още веднъж се потвърждава фактът, че участникът "Б – КОНТАКТ" ООД лично не е подал заявление пред ЕСНА до 01.01.2019 г. и не може да представи такова в отговор на изискванията на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка. Не се установяват да са допуснати и нарушения на материалния закон. В утвърдената документация възложителят е поставил условие участникът да притежава валидно разрешение за пускане на пазара на биоцид – течен хлор с приложение дезинфекция на питейна вода, издадено от министъра на здравеопазването, по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) и на Регламент /ЕС/ №528/2012. Освен това е предвидено, че участникът следва да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (EС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставяне на пазара и употреба на биоциди. Между страните по делото няма спор, че притежаваното от "Б-Контакт" разрешение за пускане на пазара на биоцида "течен хлор" с производител Химкомплекс АД Борзещ – Румъния, не е издадено съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012. В представения допълнително ЕЕДОП жалбоподателят е посочил следния номер на заявление, подадено през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА)- ВС-JС045945-42/08.07.2020 г. Според приложеното по преписката писмо рег. № 332/25.03.2022 г. от "Химкомплекс" АД- Борзещ, дружеството е подало само от свое име заявление номер /посочен от участника в ЕЕДОП/ ВС-JС045945-42 за територията на Република България, но не и от името на българската фирма „Б-Контакт“ ООД. При разглеждане на офертите комисията, назначена от възложителя, е констатирала, че заявлението пред ЕСНА е подадено от "Химкомплекс" АД - Борзещ, Румъния, поради което е приела, че участникът "Б-Контакт" ООД не е представил доказателства, че е подал заявление през Регистъра на ЕСНА за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Въз основа на тези констатации, комисията е приела, че участникът следва да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на личното състояние и критериите за подбор. Изводите на КЗК за законосъобразното отстраняване на участника се споделят от настоящата касационна инстанция изцяло. Спорните въпроси касаят юридическата сила на разрешението, издадено от националните органи и възможно ли е притежателят на такова разрешение да се ползва от подадено от трето лице (в конкретната хипотеза производител) заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване. Правилата за пускането на пазара и употребата на биоциди са определени в Регламент № 528/2012. В чл. 17 изрично е посочено, че биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени в съответствие с този регламент. Чл. 14а от ЗЗВВХВС също предвижда, че биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон или в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 "пускане на пазара" е предоставянето на пазара за първи път на биоцид, а "притежател на разрешение" за пускане на пазара е лице, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и е посочено в разрешението. Чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 предвижда, че заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Течният хлор-веществото, което е и предмет на доставка по процесната обществена поръчка, представлява биоцид по смисъла на легалното определение, дадено в чл. 3, ал. 1, б. "а", поради което попада в приложното му поле. Съобразно Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1275 на комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от хлор, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 2 и 5, считано от датата на одобрение - 01.01.2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат се издават само по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 г. Съобразно преходните мерки, предвидени в Регламента (чл. 89, § 3) след решение за одобряване на определено активно вещество за конкретен продуктов тип, държавите членки гарантират, че разрешенията за биоциди от този продуктов тип, съдържащи това активно вещество, се издават, изменят или отменят според случая в съответствие с настоящия регламент в рамките на три години от датата на одобряване. За тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното вещество. Според тези преходни мерки, когато не са постъпили едновременно заявления за разрешаване и за паралелно взаимно признаване в съответствие с алинея 2, биоцидът не се пуска повече на пазара, считано 180 дни след датата на одобряване на активното вещество, а употребата на съществуващите запаси от биоцида може да продължи в продължение на 365 дни след датата на одобряване на активното вещество. Безспорно е, че с оглед датата на одобряване на активното вещество- 01.01.2019 г., предвиденият в преходните мерки тригодишен срок, за който е продължено действието на издадените по ЗЗВВХВС разрешения, е изтекъл към 01.01.2022 г. Жалбоподателят "Б-Контакт" не е доказал, че в предвидения в чл. 85, ал. 3 срок (до 01.01.2019 г.) е подал заявление през регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за биоциден препарат "течен хлор" по реда на Регламент /ЕС/ № 528/2012 г. Становището на жалбоподателя, че подаденото по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 заявление за разрешение от производителя на биоцид, изпълнява условието на чл. 89, ал. 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012, не може да бъде споделено. Според цитираните по-горе норми на Регламента и ЗЗВВХВС лицата, притежаващи разрешения, издадени от министъра на здравеопазването, трябва да подадат заявление през ЕСНА за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от даден продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, до 1.01.2019 г., за да може издаденото им национално разрешително за пускане на пазара да остане валидно, докато бъде разгледано заявлението им по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди. Съобразно чл. 17 от Регламента заявлението следва да бъде подадено от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Противно на твърденията, заявени и пред КЗК, и в касационната жалба, липсват доказателства, че заявлението, подадено от "Химкомплекс" АД Борзещ, е подадено от името на "Б-Контакт" ООД. Представеното от касационния жалбоподател в хода на съдебното производство писмо в отговор на негово запитване от 29.02.2024 г. до Европейската комисия не води до промяна на описания по-горе извод. От една страна в него изрично е посочено, че е извън правомощията на издателя му да дава авторитетно тълкуване на съдържанието на правото на Съюза и отговора не представлява официална позиция на Комисията, а от друга, в него също изрично е посочено, че „Заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име“, а по делото, както беше вече обсъдено липсва каквато и да е връзка релевантна за настоящото производство връзка между заявлението на "Химкомплекс" АД Борзещ /сочено от жалбоподателя/ и такова, установяващо наличието на самостоятелни права на „Б-Контакт“ ООД. Неоснователно е и развитото в касационната жалба оплакване за неправилност на изводите на КЗК относно допуснати от възложителя съществени нарушения при откриване на процедурата. Тези оплаквания на жалбоподателя са преклудирани, тъй като решението за откриване на процедурата, с което за одобрени обявлението и документацията по поръчката, не е обжалвано и е влязло в сила. Поради това одобрените от възложителя условия са станали задължителни за всички участници в процедурата. Мотивирано съобразно изискванията на приложимия процесуален закон е оспореното пред КЗК решение на възложителя, тъй като той изцяло е възприел и е споделили мотивите на комисията, изложени в съответните протоколи, приложени и приобщени към преписката. Предвид описаното настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно и обосновано е приела, че жалбоподателят „Б-Контакт“ ООД е законосъобразно отстранен от участие в процесната обществена поръчка. Оспореното пред настоящата инстанция решението е правилно, не страда от твърдените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора своевременно заявените от ответниците претенции за присъждане на разноски са основателни. Касационният жалбоподател е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение по отношение на ответника "Водоснабдяване и канализация" ООД- град Варна. Настоящият съдебен състав прецени, че делото не представлява фактическа и правна сложност, поради което следва претендираното адвокатско възнаграждение да бъдат уважено до размера от 3600 лева. Съобразно представения списък на ответникът "Континвест" ООД, същият е направил разноски в размер на 2040 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Извършването на разноските и техния размер е доказано с договор за правно съдействие и защита, фактура и доказателства за извършено плащане. Предвид описаното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 103 от 01.02.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-1131/2023 г., ОСЪЖДА "Б-Контакт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, [улица], да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Варна, съдебни разноски в размер на 3600 (три хиляди и шестстотин) лева. ОСЪЖДА "Б-Контакт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бяла, [улица], да заплати на "Континвест" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], [адрес], съдебни разноски в размер на 2040 (две хиляди четиридесет) лева. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, Председател : /п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА секретар: Членове: /п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ /п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА